Procedimento civile – obbligo di astensione – giudice che ha conosciuto della controversia in sede di reclamo cautelare – non sussiste (I)

Procedimenti cautelari – notificazione della citazione per la fase di merito – destinatario (II)

Procedimenti cautelari – fase di merito – legittimazione passiva (III)

Disapplicazione degli atti amministrativi da parte dell’a.g.o. – presupposti (IV)

Edilizia ed urbanistica – costruzione “ex novo” di un fabbricato e ristrutturazione – differenze (V)

Edilizia ed urbanistica – demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del fabbricato – requisiti (VI)

Edilizia ed urbanistica – ristrutturazione edilizia – preesistenza dell’edificio da ristrutturare – requisiti (VII)

(I) Non sussiste obbligo di astensione da parte del giudice che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, non essendo tale ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio

(II) Il procedimento per denuncia di nuova opera (o di danno temuto, così come pure quello d’urgenza ex art. 700 c.p.c.) ed il successivo procedimento di merito non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, sicchè la notificazione dell’atto di citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata, ai sensi dell’art. 170 c.p.c., al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.

(III) Nella fase di merito successiva alla fase sommaria del giudizio possessorio, se celebrata dinanzi ad un giudice diverso, non è necessario che siano citati tutti coloro che hanno preso parte alla fase sommaria, salvo che ricorra un’ipotesi legale di litisconsorzio necessario.

(IV) Al giudice ordinario è consentito disapplicare gli atti amministrativi solo nell’ipotesi in cui questi siano viziati da incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, che abbia però determinato o la totale carenza di potere dell’amministrazione, oppure uno sviamento di quel potere, dovendosi invece escludere il sindacato di legittimità dell’a.g.o. e la conseguente disapplicazione dell’atto amministrativo, nei casi di sussistenza di vizi di merito dell’atto amministrativo, quali quelli inerenti alla scelta in concreto di strumenti adeguati per assicurare gli interessi generali contemplati dalla legge, cioè quelli che si hanno nell’ipotesi di non coincidenza tra i fini della norma di legge ed il provvedimento che per l’attuazione di essa viene adottato.

(V) La ricostruzione di un fabbricato, rovinato da molto tempo e del quale residuavano, al momento della presentazione dell’istanza di ristrutturazione da parte del provato, solo piccole frazioni dei muri, di per sé inidonee a definire l’esatta volumetria preesistente, costituisce vera e propria costruzione “ex novo” e non già ristrutturazione, né tampoco mero restauro o risanamento conservativo e, come tale, è soggetta a concessione edilizia secondo le regole urbanistiche vigenti al momento dell’istanza del privato, e non già a quelle esistenti all’epoca in cui fu realizzato il manufatto originario, in quanto l’effetto ricostruttivo perseguito mira non già a conservare o, se del caso, a consolidare un edificio comunque definito nelle sue dimensioni, né alla sua demolizione e fedele ricostruzione, bensì a realizzarne uno del tutto nuovo e diverso.

(VI) Sia nella giurisprudenza anteriore che in quella successiva al nuovo testo unico sull’edilizia di cui al D.P.R. 380/01, il concetto di ristrutturazione edilizia comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione.

(VII) La ricostruzione di un “rudere” costituisce nuova costruzione e non ristrutturazione di edificio preesistente, atteso che il concetto di ristrutturazione edilizia sottende necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura, in assenza delle quali i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata.

NOTA (I-VII)

La sentenza in rassegna si presta ad essere oggetto di una serie di considerazioni, su questioni di carattere processuale e di merito, le quali si intrecciano fatalmente, e consentono così di evidenziare alcune aporie che sembrano minare dall’interno la fondatezza di alcuni assunti in essa contenuti.

Il primo di questi assunti è quello relativo all’insussistenza dell’obbligo di astensione da parte del giudice di merito che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, sul presupposto che tale ipotesi non sarebbe sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio, come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 del 7 novembre 1997.

Occorre concentrare la nostra attenzione sulla previsione contenuta nell’art. 51, numero 4, cod. proc. civ., secondo cui il giudice ha l’obbligo di astenersi “se ha conosciuto [della causa] come magistrato in altro grado del processo”. Tale previsione trova la sua antica origine nel Code Louis del 1667 (Ordonnance civile, tit. XXIV, art. 6), da cui è pervenuta, sostanzialmente identica, attraverso l’art. 472, n. 8, del codice di procedura civile sardo e l’art. 116, n. 9, di quello unitario del 1865, nella vigente normativa.

La predetta disposizione trova un riscontro anche nel codice di procedura penale, il quale, all’art. 34, comma 1, afferma che “il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento o al giudizio per revisione”.

In entrambi i casi, lo scopo delle dette disposizioni è quello di assicurare il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e di terzietà della giurisdizione, che verrebbe lesa ove il giudice del gravame avesse partecipato alla formazione della decisione impugnata.

La Corte Costituzionale, con la sentenza sopra richiamata, ha affermato che tali principi non sono posti in pericolo quando, in luogo della pluralità di gradi del giudizio, vi sia una sequenza di fasi processuali imposte dalla necessità di appagare esigenze di carattere conservativo, anticipatorio, istruttorio, ecc., in cui il pieno rendimento dell’attività giurisdizionale può essere addirittura conseguito più agevolmente, per il principio di concentrazione, se è sempre lo stesso giudice a condurre il processo (si veda anche la sentenza n. 158 del 1970). Del resto, proprio in coerenza con tale orientamento, il legislatore del 1990 aveva attribuito all’ufficio giudiziario competente per il merito anche la competenza ad emettere provvedimenti cautelari ante causam.

Quest’ultima notazione mette in risalto la profonda differenza tra i nostri due ordinamenti processuali, quello civile e quello penale. Quest’ultimo è difatti finalizzato all’accertamento del fatto ascritto all’imputato, la cui posizione viene costantemente assistita dal favor rei, e ciò risulta evidente proprio nella materia cautelare. Ed infatti l’applicazione di una misura cautelare personale a carico dell’imputato determina delle conseguenze importantissime in termini di incompatibilità, come chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 432 del 1995, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

A fondamento della predetta pronuncia, la Corte Costituzionale ha addotto motivazioni più che condivilisbili, tra le quali devono esserne sottolinate almeno due: innanzi tutto l’applicazione della misura cautelare personale presuppone, in luogo dei “sufficienti indizi” richiesti dall’art. 252 del previgente codice di procedura penale, “gravi indizi di colpevolezza” (art. 273, comma 1, cod. proc. pen.), la cui esistenza “postula un’obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato”; inoltre il giudice deve esporre con adeguata motivazione codesti gravi indizi giustificanti in concreto la misura applicata (art. 292, lettera c)) e dare una valutazione negativa, non solo circa l’esistenza di cause di proscioglimento ex art. 273, comma 2, ma anche “in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dall’art. 4 della legge 8 agosto 1995, n. 332)”.

Dunque, a base della predetta statuizione, peraltro in linea con i principi già precedentemente enunciati dalla Corte (cfr. sentenze nn. 124 e 186 del 1992, n. 439 del 1993 e n. 455 del 1994), vi è la convinzione che, per ritenere sussistente un’incompatibilità endoprocessuale, vi debba essere una preesistenza di valutazioni che ricadano sostanzialmente sulla medesima res judicanda, o, più esattamente, una “duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso giudice” (così la successiva sentenza n. 131 del 1996). Tale convinzione risulta praticamente coincidente con quella espressa – in relazione al disposto dell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – dalla Corte europea di Strasburgo, la quale ha precisato, per l’appunto, che il rischio di un effettivo condizionamento del giudice esiste solo ove l’ambito della precedente cognizione sia il medesimo di quella successiva.

Tutt’altro discorso, invece, dovrebbe essere fatto, secondo la Corte Costituzionale, per i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile, i quali presuppongono – come noto -  la sussistenza del periculum in mora e del fumus boni iuris. Quest’ultimo non avrebbe la valenza gravemente indiziaria richiesta dalle leggi processuali penali, ma si risolverebbe in un giudizio di verosimiglianza, cioè in una valutazione probabilistica circa le buone ragioni dell’attore, le quali devono essere preservate dal rischio di restare irreversibilmente compromesse durante il tempo necessario per farle valere in via ordinaria, come affermato nella richiamata sentenza n. 326/97.

Questa radicale differenza tra la fase cautelare e quella successiva di merito determinerebbe l’impossibilità di ravvisare un’incompatibilità per il giudice di merito che si sia occupato occupato anche della fase sommaria. Quest’ultima, secondo l’impianto codicistico, non necessita di una ordinaria istruzione probatoria, essendo sufficiente l’assunzione, “nel modo che [il giudice] ritiene più opportuno”, degli atti istruttori “indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto” (art. 669-sexies). La fase cautelare quindi, non porta ad esprimere una “valutazione contenutistica” su fatti che hanno rilevanza rispetto alla causa di merito, e lascia assolutamente irrisolto il quesito circa l’esito finale del giudizio, che non viene “anticipato” dal provvedimento cautelare.

Nel giudizio di merito, dunque, non potrebbe insorgere – secondo la sentenza della Corte Costituzionale richiamata dal Giudice del Tribunale di Chieti – il pericolo di operare delle valutazioni sulla medesima res judicata nella fase sommaria, tali da dover ravvisare nel precedente giudizio espresso sulla domanda cautelare la ragione di condizionamenti suscettibili di minare l’imparzialità del giudicante.

Tale assunto viene però subito ad essere contrastato, sebbene in modo non esplicito, dallo stesso Giudice del Tribunale di Chieti, il quale, dopo aver richiamato il suesposto principio giurisprudenziale, specifica che il procedimento cautelare e quello successivo di merito – conformemente a quanto chiarito dalla Corte di Cassazione (ex plurimis cfr. 7630/91 e 3219/79) – non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, tanto che la notificazione della citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata ex art. 170 c.p.c. al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.

Questa separazione evidenzia come, di fatto, il giudice della fase di merito si trovi a dover riesaminare l’intera vicenda, assumendo una posizione che, per certi versi, ricorda quella del giudice che ha conosciuto della controversia “in altro grado del processo”. Ciò appare ancora più evidente a seguito della riforma introdotta con la L. 80/05 (che ha convertito con importanti modifiche il cosiddetto decreto-legge sulla competitività n.35/05), la quale ha reso facoltativa in gran parte dei procedimenti cautelari l’instaurazione della successiva fase di merito, secondo lo schema sperimentato nel nuovo rito societario. Attualmente, dunque, la fase di merito viene introdotta solo se una delle parti la richiede, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione dell’ordinanza o del provvedimento che ha deciso sul reclamo avverso la stessa. L’importante novità è che i provvedimenti cautelari emessi a seguito di ricorso ex art. 700, di denuncia di nuova opera o di danno temuto, o di altra richiesta di provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, non perdono efficacia se la causa di merito non sia avviata, ma vengono meno solo se quest’ultima venga intrapresa ed acclari l’inesistenza del diritto a tutela del quale era stato emanato il provvedimento cautelare.

Appare evidente come il giudice della fase di merito non possa apparire del tutto neutrale, quando sia lo stesso che ha emanato il provvedimento destinato a fare stato tra le parti, in assenza dell’instaurazione del giudizio successivo alla  fase della cautela.

Tale assunto risulta ancor più condivisibile qualora gli istituti che stiamo  esaminando sotto il profilo processuale vengano applicati a materie di diritto sostanziale, come quelle relative all’urbanistica ed all’edilizia, sulle quali convergono interessi che  – come vedremo – coinvolgono tutti i rami del diritto, sia amministrativo che civile e penale.

La sentenza in esame si occupa del caso, tutt’altro che infrequente, della demolizione e della successiva riscostruzione di un fabbricato, e si allinea alla giurisprudenza di legittimità che in molteplici occasioni ha ravvisato la realizzazione di una nuova costruzione a fronte di lavori asseritamente finalizzati ad una mera ristrutturazione, così censurando una delle tante condotte disinvolte in materia edilizia che, nei casi più gravi, determina violazioni di normative ambientali e antisismiche con conseguenze che talvolta possono essere gravissime, come sembrano dimostrare le recenti inchieste sull’evento sismico che ha purtroppo colpito L’Aquila, le cui devastanti conseguenze, probabilmente aggravate anche dal mancato rispetto delle dette normative, hanno commosso il mondo intero.

In particolare il Giudice del Tribunale di Chieti ha richiamato sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5791/04 e sez. V n. 5867/04), sia la giurisprudenza penale (cfr. Cass. Pen., sez. III, n. 20776/06), secondo cui il concetto di ristrutturazione edilizia, sia nel periodo anteriore all’emanazione del Testo Unico di cui al D.P.R. 380/01, sia nel periodo successivo, può ricomprendere anche l’eventualità della demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, alla condizione – però – che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione.

 In effetti il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all’art. 3 comma 1 – lett. d), – come modificato dal D. Lgs. 27 dicembre 2002 n. 301 – definisce interventi di ristrutturazione edilizia quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.

Dunque la ristrutturazione edilizia non è vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio esistente, e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, nè modifica della sagoma o mutamento della destinazione d’uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l’assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d’uso “compatibili” con l’edificio conservato).

La stessa attività di ristrutturazione, però, può attuarsi attraverso una serie di interventi che, singolarmente considerati, ben potrebbero ricondursi agli altri tipi dianzi enunciati. L’elemento caratterizzante è la connessione finalistica delle opere eseguite, che non devono essere riguardate analiticamente, ma valutate nel loro complesso al fine di individuare se esse siano o meno rivolte al recupero edilizio dello spazio attraverso la realizzazione di un edificio in tutto o in parte nuovo.

Il D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1 – lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superficie”.

Il predetto D.P.R. n. 380/01, al successivo art. 22 comma 3 – lett. a), come modificato dal D. Lgs. N. 301/02, prevede, però, che – a scelta dell’interessato – tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.

Dalle disposizioni legislative dianzi ricordate si deduce che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell’attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore:
quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell’ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell’art. 10, comma 1 – lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).

Il nuovo Testo Unico dell’Edilizia ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dalla L. n. 457/1978 all’art. 31, comma 1 – lett. d), riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell’edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume.
Deve ritenersi, però, che le modifiche del “volume”, ora previste dal D.P.R. n. 380/01 all’art. 10, possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poichè, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell’edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra “ristrutturazione edilizia” e “nuova costruzione”.

In particolare, nello specifico caso di ristrutturazione edilizia previa integrale demolizione, il legislatore ha introdotto una disciplina espressa proprio con il D.P.R. n. 380/01, il quale, all’art. 3 comma 1 – lett. d), nella sua formulazione originaria, riconduceva nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”. Successivamente,, il D. Lgs. N. 301/02 ha modificato tale disposizione, comprendendo tra gli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

E’ stato eliminato, dunque, il riferimento alla “fedele” ricostruzione, ed è stato specificato che la ricostruzione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito. L’identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell’edificio.

Può concludersi, allora – quanto agli interventi di ristrutturazione di cui al D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1, lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02 – che essi sono subordinati a permesso di costruire ma, in alternativa, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività anche se “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici”. Se, però, i predetti interventi di ristrutturazione comportino la preventiva demolizione dell’edificio, il risultato finale deve coincidere nella volumetria e nella sagoma con l’edificio precedente.

In ogni caso, la ricostruzione su ruderi costituisce sempre “nuova costruzione”, in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, cioè di un organismo edilizio dotato delle murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. In mancanza di tali elementi strutturali non è possibile valutare l’esistenza e la consistenza dell’edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata (cfr. Cass. Pen. sez. III n. 20776/06 Cass., che ricostruisce l’evoluzione normativa sul punto sopra riportata;  Sez. III 4.2.2003, Pellegrino e 20.2.2001, ric. Perfetti).

La demolizione, inoltre, per essere ricondotta – secondo i consolidati principi giurisprudenziali – anche alla nuova nozione legislativa di “ristrutturazione edilizia”, deve essere contestualizzata temporalmente nell’ambito di un intervento unitario, volto, nel suo complesso, alla conservazione di un edificio che risulti ancora esistente e strutturalmente identificato al momento dell’inizio dei lavori, al fine di assicurare un rapporto di necessaria strumentalità dell’abbattimento alla successiva ricostruzione (c.d. principio della contiguità temporale)[1].

Dunque la giurisprudenza attribuisce un particolare rilievo al criterio temporale, che non è stato preso in considerazione neppure dal legislatore del Testo Unico. Quando, invece, l’edificio originario sia già stato demolito al momento della richiesta di assenso alla ricostruzione, la fattispecie non si perfeziona, e ciò comporta la necessità di una concessione edilizia conforme alla disciplina urbanistica vigente (Consiglio di Stato, sez V, n. 3452/04).

Esaurita la disamina della normativa in materia di ristrutturazione edilizia, è possibile tornare all’originario ragionamento, finalizzato ad evidenziare profili di incompatibilità per il giudice del merito che si sia occupato, nella fase cautelare, della legittimità della ristrutturazione sotto il profilo del fumus boni iuris e del periculum in mora. Difatti, l’edificio la cui ristrutturazione si appelesi illecita, per i motivi sopra esposti, può essere oggetto sia di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria, come era avvenuto nel caso in esame, e sia di un provvedimento, da parte del magistrato penale, di sequestro preventivo.

In relazione all’adozione di tale ultima misura cautelare, non possono venire in rilievo le argomentazioni che la Corte Costituzionale ha sviluppato per il diverso caso dell’adozione di una misura cautelare personale, che comporta la ritenuta sussistenza dei “gravi indizi di colpevolezza” a carico dell’imputato e quindi l’incompatibilità del giudice a giudicare quest’ultimo nel dibattimento. In tema di misure cautelari reali, la giurisprudenza penale ha però più volte affermato che, sebbene non sussista un’ipotesi di incompatibilità del giudice per il fatto di avere emesso, nel corso delle indagini preliminari, un sequestro preventivo, proprio perché quest’ultimo sarebbe fondato su un “summatim conoscere”tale non costituire una indebita manifestazione del convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione, cionondimeno si deve risconoscere operatività al principio del giusto processo in tema di garanzia dell’imparzialità del Giudice (art. 111 Cost. comma 2), il quale impone un intervento finalizzato ad estendere l’area degli istituti dell’astensione e della ricusazione alle situazioni non espressamente previste dal codice di rito, ma tuttavia capaci di esprimere analoghi effetti pregiudicanti per la neutralità del giudice (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 3 dicembre 2007 n. 6859).

Ed invero la stessa Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 444 del 1999, nel dichiarare infondata la q.l.c. dell’art. 34 comma 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice che abbia pronunciato nei confornti dell’imputato la misura cautelare del sequestro preventivo, sul presupposto che l’adozione di quest’ultima non richiederebbe una incisiva valutazione prognositiva sulla responsabilità dell’imputato stesso, ha aggiunto che l’eventuale effetto pregiudicante deve essere accertato in concreto, ricorrendo, ove ne sussistano i presupposti, agli istituti dell’astensione o della ricusazione.

Successivamente il Giudice delle Leggi ha specificato che, ai fini dell’obbligo di astensione, le gravi ragioni di convenzienza di cui all’art. 36 comma 1 lett. h) c.p.p. riguardano non soltanto le “situazioni private del giudice”, ma anche l’attività giurisdizionale comunque svolta in precedenza (sentenza n. 181/2004).

In sostanza, secondo la ricostruzione della Corte Costituzionale, si dovrebbe operare una distinzione tra le cause determinanti situazioni di incompatibilità, individuabili a priori, a prescindere dalle modalità di svolgimento della singola causa, e quelle che richiederebbero l’applicazione degli istituti dell’astensione e della ricusazione, che sarebbero legati, rispetto all’incompatibilità, ad un regime di operatività “in concreto” e non “in astratto”. E ciò in quanto sarebbe impossibile pretendere dal legilsatore uno sforzo di astrazione idoneo ad individuare preventivamente tutte le situazioni in cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie all’interno di un determinato procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di menomata imparzialità, sicchè appare in questi casi opportuno l’utilizzo degli istituti dell’astensione e della ricusazione[2].

La stessa situazione che abbiamo ora analizzato, e che può essere relativa al caso del giudice penale che abbia disposto il sequestro preventivo di un immobile di cui sia in corso una edificazione abusiva, si verifica, a ben vedere, per il giudice civile che abbia adottato un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria. In entrambi i casi siamo in presenza di provvedimenti che postulano una valutazione positiva in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris.

Ed allora, quanto si è detto per il giudice penale che abbia adottato una misura cautelare reale deve valere anche per il giudice civile.

Pertanto il giudice della fase di merito ha il dovere di valutare la sussistenza delle “gravi ragioni di covenienza” per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, secondo quanto previsto dall’art. 51 co. 2 c.p.c., se ha adottato delle decisioni nella fase della cautela tali da farlo trovare, nella successiva fase di merito, nella secca alternativa di ribadire quanto già detto oppure smentirsi. Ciò può avvenire quando, ad esempio, si controverta solo su questioni di diritto e non di fatto, sicchè la successiva fase di merito non può apportare elementi di novità sotto il profilo probatorio rispetto a quelli già analizzati dal giudice nella fase della cautela. Oppure quando, com’è accaduto nel caso della vicenda giudiziaria in esame, le richieste di prova siano state rigettate, sicchè la situazione da vagliare nel merito è sostanzialmente la stessa presa in considerazione per tabulas nella fase del provvedimento cautelare e del reclamo avverso quest’ultimo.

Quale avvocato non sentirebbe di avere già perso la causa se il giudice che ha rigettato la richiesta nella fase cautelare è lo stesso che deve emenare la sentenza all’esito di una fase di merito che non preveda un’istruttoria mediante l’escussione di testimoni o l’espletamento di una consulenza tecnica?

In tal caso, l’ipotizzabile coinvolgimento in concreto di quel giudice, che potrebbe indurre, in alcuna delle parti, dubbi sulla sua disponibilità incondizionata a conoscere della lite in modo scevro da prevenzioni, pur rappresentando un’eventualità anormale, perché estranea al paradigma legale dello sdoppiamento della fase della cautela e del merito, e pur non potendo dar fondamento ad eccezioni di incostituzionalità normativa, in parallelo con quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale a proposito dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., potrebbe essere superato mediante una rigorosa applicazione della disposizione di cui al  richiamato art. 51 comma 2 c.p.c., che consente per l’appunto al giudice di valutare se esistono gravi ragioni di convenienza per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, in modo da non dare adito ad alcun tipo di sospetto di parzialità.

Michele Pezone

(I) Non sussiste obbligo di astensione da parte del giudice che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, non essendo tale ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio

(II) Il procedimento per denuncia di nuova opera (o di danno temuto, così come pure quello d’urgenza ex art. 700 c.p.c.) ed il successivo procedimento di merito non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, sicchè la notificazione dell’atto di citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata, ai sensi dell’art. 170 c.p.c., al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.

(III) Nella fase di merito successiva alla fase sommaria del giudizio possessorio, se celebrata dinanzi ad un giudice diverso, non è necessario che siano citati tutti coloro che hanno preso parte alla fase sommaria, salvo che ricorra un’ipotesi legale di litisconsorzio necessario.

(IV) Al giudice ordinario è consentito disapplicare gli atti amministrativi solo nell’ipotesi in cui questi siano viziati da incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, che abbia però determinato o la totale carenza di potere dell’amministrazione, oppure uno sviamento di quel potere, dovendosi invece escludere il sindacato di legittimità dell’a.g.o. e la conseguente disapplicazione dell’atto amministrativo, nei casi di sussistenza di vizi di merito dell’atto amministrativo, quali quelli inerenti alla scelta in concreto di strumenti adeguati per assicurare gli interessi generali contemplati dalla legge, cioè quelli che si hanno nell’ipotesi di non coincidenza tra i fini della norma di legge ed il provvedimento che per l’attuazione di essa viene adottato.

(V) La ricostruzione di un fabbricato, rovinato da molto tempo e del quale residuavano, al momento della presentazione dell’istanza di ristrutturazione da parte del provato, solo piccole frazioni dei muri, di per sé inidonee a definire l’esatta volumetria preesistente, costituisce vera e propria costruzione “ex novo” e non già ristrutturazione, né tampoco mero restauro o risanamento conservativo e, come tale, è soggetta a concessione edilizia secondo le regole urbanistiche vigenti al momento dell’istanza del privato, e non già a quelle esistenti all’epoca in cui fu realizzato il manufatto originario, in quanto l’effetto ricostruttivo perseguito mira non già a conservare o, se del caso, a consolidare un edificio comunque definito nelle sue dimensioni, né alla sua demolizione e fedele ricostruzione, bensì a realizzarne uno del tutto nuovo e diverso.

(VI) Sia nella giurisprudenza anteriore che in quella successiva al nuovo testo unico sull’edilizia di cui al D.P.R. 380/01, il concetto di ristrutturazione edilizia comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione.

(VII) La ricostruzione di un “rudere” costituisce nuova costruzione e non ristrutturazione di edificio preesistente, atteso che il concetto di ristrutturazione edilizia sottende necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura, in assenza delle quali i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata.

La sentenza in rassegna si presta ad essere oggetto di una serie di considerazioni, su questioni di carattere processuale e di merito, le quali si intrecciano fatalmente, e consentono così di evidenziare alcune aporie che sembrano minare dall’interno la fondatezza di alcuni assunti in essa contenuti.Il primo di questi assunti è quello relativo all’insussistenza dell’obbligo di astensione da parte del giudice di merito che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, sul presupposto che tale ipotesi non sarebbe sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio, come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 del 7 novembre 1997.Occorre concentrare la nostra attenzione sulla previsione contenuta nell’art. 51, numero 4, cod. proc. civ., secondo cui il giudice ha l’obbligo di astenersi “se ha conosciuto [della causa] come magistrato in altro grado del processo”. Tale previsione trova la sua antica origine nel Code Louis del 1667 (Ordonnance civile, tit. XXIV, art. 6), da cui è pervenuta, sostanzialmente identica, attraverso l’art. 472, n. 8, del codice di procedura civile sardo e l’art. 116, n. 9, di quello unitario del 1865, nella vigente normativa.La predetta disposizione trova un riscontro anche nel codice di procedura penale, il quale, all’art. 34, comma 1, afferma che “il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento o al giudizio per revisione”. In entrambi i casi, lo scopo delle dette disposizioni è quello di assicurare il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e di terzietà della giurisdizione, che verrebbe lesa ove il giudice del gravame avesse partecipato alla formazione della decisione impugnata.La Corte Costituzionale, con la sentenza sopra richiamata, ha affermato che tali principi non sono posti in pericolo quando, in luogo della pluralità di gradi del giudizio, vi sia una sequenza di fasi processuali imposte dalla necessità di appagare esigenze di carattere conservativo, anticipatorio, istruttorio, ecc., in cui il pieno rendimento dell’attività giurisdizionale può essere addirittura conseguito più agevolmente, per il principio di concentrazione, se è sempre lo stesso giudice a condurre il processo (si veda anche la sentenza n. 158 del 1970). Del resto, proprio in coerenza con tale orientamento, il legislatore del 1990 aveva attribuito all’ufficio giudiziario competente per il merito anche la competenza ad emettere provvedimenti cautelari ante causam.Quest’ultima notazione mette in risalto la profonda differenza tra i nostri due ordinamenti processuali, quello civile e quello penale. Quest’ultimo è difatti finalizzato all’accertamento del fatto ascritto all’imputato, la cui posizione viene costantemente assistita dal favor rei, e ciò risulta evidente proprio nella materia cautelare. Ed infatti l’applicazione di una misura cautelare personale a carico dell’imputato determina delle conseguenze importantissime in termini di incompatibilità, come chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 432 del 1995, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.A fondamento della predetta pronuncia, la Corte Costituzionale ha addotto motivazioni più che condivilisbili, tra le quali devono esserne sottolinate almeno due: innanzi tutto l’applicazione della misura cautelare personale presuppone, in luogo dei “sufficienti indizi” richiesti dall’art. 252 del previgente codice di procedura penale, “gravi indizi di colpevolezza” (art. 273, comma 1, cod. proc. pen.), la cui esistenza “postula un’obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato”; inoltre il giudice deve esporre con adeguata motivazione codesti gravi indizi giustificanti in concreto la misura applicata (art. 292, lettera c)) e dare una valutazione negativa, non solo circa l’esistenza di cause di proscioglimento ex art. 273, comma 2, ma anche “in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dall’art. 4 della legge 8 agosto 1995, n. 332)”.Dunque, a base della predetta statuizione, peraltro in linea con i principi già precedentemente enunciati dalla Corte (cfr. sentenze nn. 124 e 186 del 1992, n. 439 del 1993 e n. 455 del 1994), vi è la convinzione che, per ritenere sussistente un’incompatibilità endoprocessuale, vi debba essere una preesistenza di valutazioni che ricadano sostanzialmente sulla medesima res judicanda, o, più esattamente, una “duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso giudice” (così la successiva sentenza n. 131 del 1996). Tale convinzione risulta praticamente coincidente con quella espressa – in relazione al disposto dell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – dalla Corte europea di Strasburgo, la quale ha precisato, per l’appunto, che il rischio di un effettivo condizionamento del giudice esiste solo ove l’ambito della precedente cognizione sia il medesimo di quella successiva.Tutt’altro discorso, invece, dovrebbe essere fatto, secondo la Corte Costituzionale, per i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile, i quali presuppongono – come noto -  la sussistenza del periculum in mora e del fumus boni iuris. Quest’ultimo non avrebbe la valenza gravemente indiziaria richiesta dalle leggi processuali penali, ma si risolverebbe in un giudizio di verosimiglianza, cioè in una valutazione probabilistica circa le buone ragioni dell’attore, le quali devono essere preservate dal rischio di restare irreversibilmente compromesse durante il tempo necessario per farle valere in via ordinaria, come affermato nella richiamata sentenza n. 326/97. Questa radicale differenza tra la fase cautelare e quella successiva di merito determinerebbe l’impossibilità di ravvisare un’incompatibilità per il giudice di merito che si sia occupato occupato anche della fase sommaria. Quest’ultima, secondo l’impianto codicistico, non necessita di una ordinaria istruzione probatoria, essendo sufficiente l’assunzione, “nel modo che [il giudice] ritiene più opportuno”, degli atti istruttori “indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto” (art. 669-sexies). La fase cautelare quindi, non porta ad esprimere una “valutazione contenutistica” su fatti che hanno rilevanza rispetto alla causa di merito, e lascia assolutamente irrisolto il quesito circa l’esito finale del giudizio, che non viene “anticipato” dal provvedimento cautelare.Nel giudizio di merito, dunque, non potrebbe insorgere – secondo la sentenza della Corte Costituzionale richiamata dal Giudice del Tribunale di Chieti – il pericolo di operare delle valutazioni sulla medesima res judicata nella fase sommaria, tali da dover ravvisare nel precedente giudizio espresso sulla domanda cautelare la ragione di condizionamenti suscettibili di minare l’imparzialità del giudicante.Tale assunto viene però subito ad essere contrastato, sebbene in modo non esplicito, dallo stesso Giudice del Tribunale di Chieti, il quale, dopo aver richiamato il suesposto principio giurisprudenziale, specifica che il procedimento cautelare e quello successivo di merito – conformemente a quanto chiarito dalla Corte di Cassazione (ex plurimis cfr. 7630/91 e 3219/79) – non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, tanto che la notificazione della citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata ex art. 170 c.p.c. al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.Questa separazione evidenzia come, di fatto, il giudice della fase di merito si trovi a dover riesaminare l’intera vicenda, assumendo una posizione che, per certi versi, ricorda quella del giudice che ha conosciuto della controversia “in altro grado del processo”. Ciò appare ancora più evidente a seguito della riforma introdotta con la L. 80/05 (che ha convertito con importanti modifiche il cosiddetto decreto-legge sulla competitività n.35/05), la quale ha reso facoltativa in gran parte dei procedimenti cautelari l’instaurazione della successiva fase di merito, secondo lo schema sperimentato nel nuovo rito societario. Attualmente, dunque, la fase di merito viene introdotta solo se una delle parti la richiede, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione dell’ordinanza o del provvedimento che ha deciso sul reclamo avverso la stessa. L’importante novità è che i provvedimenti cautelari emessi a seguito di ricorso ex art. 700, di denuncia di nuova opera o di danno temuto, o di altra richiesta di provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, non perdono efficacia se la causa di merito non sia avviata, ma vengono meno solo se quest’ultima venga intrapresa ed acclari l’inesistenza del diritto a tutela del quale era stato emanato il provvedimento cautelare.Appare evidente come il giudice della fase di merito non possa apparire del tutto neutrale, quando sia lo stesso che ha emanato il provvedimento destinato a fare stato tra le parti, in assenza dell’instaurazione del giudizio successivo alla  fase della cautela.Tale assunto risulta ancor più condivisibile qualora gli istituti che stiamo  esaminando sotto il profilo processuale vengano applicati a materie di diritto sostanziale, come quelle relative all’urbanistica ed all’edilizia, sulle quali convergono interessi che  – come vedremo – coinvolgono tutti i rami del diritto, sia amministrativo che civile e penale.La sentenza in esame si occupa del caso, tutt’altro che infrequente, della demolizione e della successiva riscostruzione di un fabbricato, e si allinea alla giurisprudenza di legittimità che in molteplici occasioni ha ravvisato la realizzazione di una nuova costruzione a fronte di lavori asseritamente finalizzati ad una mera ristrutturazione, così censurando una delle tante condotte disinvolte in materia edilizia che, nei casi più gravi, determina violazioni di normative ambientali e antisismiche con conseguenze che talvolta possono essere gravissime, come sembrano dimostrare le recenti inchieste sull’evento sismico che ha purtroppo colpito L’Aquila, le cui devastanti conseguenze, probabilmente aggravate anche dal mancato rispetto delle dette normative, hanno commosso il mondo intero.In particolare il Giudice del Tribunale di Chieti ha richiamato sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5791/04 e sez. V n. 5867/04), sia la giurisprudenza penale (cfr. Cass. Pen., sez. III, n. 20776/06), secondo cui il concetto di ristrutturazione edilizia, sia nel periodo anteriore all’emanazione del Testo Unico di cui al D.P.R. 380/01, sia nel periodo successivo, può ricomprendere anche l’eventualità della demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, alla condizione – però – che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione. In effetti il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all’art. 3 comma 1 – lett. d), – come modificato dal D. Lgs. 27 dicembre 2002 n. 301 – definisce interventi di ristrutturazione edilizia quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.Dunque la ristrutturazione edilizia non è vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio esistente, e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, nè modifica della sagoma o mutamento della destinazione d’uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l’assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d’uso “compatibili” con l’edificio conservato). La stessa attività di ristrutturazione, però, può attuarsi attraverso una serie di interventi che, singolarmente considerati, ben potrebbero ricondursi agli altri tipi dianzi enunciati. L’elemento caratterizzante è la connessione finalistica delle opere eseguite, che non devono essere riguardate analiticamente, ma valutate nel loro complesso al fine di individuare se esse siano o meno rivolte al recupero edilizio dello spazio attraverso la realizzazione di un edificio in tutto o in parte nuovo.Il D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1 – lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superficie”.Il predetto D.P.R. n. 380/01, al successivo art. 22 comma 3 – lett. a), come modificato dal D. Lgs. N. 301/02, prevede, però, che – a scelta dell’interessato – tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.Dalle disposizioni legislative dianzi ricordate si deduce che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell’attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore:
quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell’ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell’art. 10, comma 1 – lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).Il nuovo Testo Unico dell’Edilizia ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dalla L. n. 457/1978 all’art. 31, comma 1 – lett. d), riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell’edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume.
Deve ritenersi, però, che le modifiche del “volume”, ora previste dal D.P.R. n. 380/01 all’art. 10, possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poichè, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell’edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra “ristrutturazione edilizia” e “nuova costruzione”.In particolare, nello specifico caso di ristrutturazione edilizia previa integrale demolizione, il legislatore ha introdotto una disciplina espressa proprio con il D.P.R. n. 380/01, il quale, all’art. 3 comma 1 – lett. d), nella sua formulazione originaria, riconduceva nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”. Successivamente,, il D. Lgs. N. 301/02 ha modificato tale disposizione, comprendendo tra gli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.E’ stato eliminato, dunque, il riferimento alla “fedele” ricostruzione, ed è stato specificato che la ricostruzione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito. L’identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell’edificio.Può concludersi, allora – quanto agli interventi di ristrutturazione di cui al D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1, lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02 – che essi sono subordinati a permesso di costruire ma, in alternativa, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività anche se “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici”. Se, però, i predetti interventi di ristrutturazione comportino la preventiva demolizione dell’edificio, il risultato finale deve coincidere nella volumetria e nella sagoma con l’edificio precedente.In ogni caso, la ricostruzione su ruderi costituisce sempre “nuova costruzione”, in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, cioè di un organismo edilizio dotato delle murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. In mancanza di tali elementi strutturali non è possibile valutare l’esistenza e la consistenza dell’edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata (cfr. Cass. Pen. sez. III n. 20776/06 Cass., che ricostruisce l’evoluzione normativa sul punto sopra riportata;  Sez. III 4.2.2003, Pellegrino e 20.2.2001, ric. Perfetti).La demolizione, inoltre, per essere ricondotta – secondo i consolidati principi giurisprudenziali – anche alla nuova nozione legislativa di “ristrutturazione edilizia”, deve essere contestualizzata temporalmente nell’ambito di un intervento unitario, volto, nel suo complesso, alla conservazione di un edificio che risulti ancora esistente e strutturalmente identificato al momento dell’inizio dei lavori, al fine di assicurare un rapporto di necessaria strumentalità dell’abbattimento alla successiva ricostruzione (c.d. principio della contiguità temporale)[1].Dunque la giurisprudenza attribuisce un particolare rilievo al criterio temporale, che non è stato preso in considerazione neppure dal legislatore del Testo Unico. Quando, invece, l’edificio originario sia già stato demolito al momento della richiesta di assenso alla ricostruzione, la fattispecie non si perfeziona, e ciò comporta la necessità di una concessione edilizia conforme alla disciplina urbanistica vigente (Consiglio di Stato, sez V, n. 3452/04).Esaurita la disamina della normativa in materia di ristrutturazione edilizia, è possibile tornare all’originario ragionamento, finalizzato ad evidenziare profili di incompatibilità per il giudice del merito che si sia occupato, nella fase cautelare, della legittimità della ristrutturazione sotto il profilo del fumus boni iuris e del periculum in mora. Difatti, l’edificio la cui ristrutturazione si appelesi illecita, per i motivi sopra esposti, può essere oggetto sia di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria, come era avvenuto nel caso in esame, e sia di un provvedimento, da parte del magistrato penale, di sequestro preventivo.In relazione all’adozione di tale ultima misura cautelare, non possono venire in rilievo le argomentazioni che la Corte Costituzionale ha sviluppato per il diverso caso dell’adozione di una misura cautelare personale, che comporta la ritenuta sussistenza dei “gravi indizi di colpevolezza” a carico dell’imputato e quindi l’incompatibilità del giudice a giudicare quest’ultimo nel dibattimento. In tema di misure cautelari reali, la giurisprudenza penale ha però più volte affermato che, sebbene non sussista un’ipotesi di incompatibilità del giudice per il fatto di avere emesso, nel corso delle indagini preliminari, un sequestro preventivo, proprio perché quest’ultimo sarebbe fondato su un “summatim conoscere”tale non costituire una indebita manifestazione del convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione, cionondimeno si deve risconoscere operatività al principio del giusto processo in tema di garanzia dell’imparzialità del Giudice (art. 111 Cost. comma 2), il quale impone un intervento finalizzato ad estendere l’area degli istituti dell’astensione e della ricusazione alle situazioni non espressamente previste dal codice di rito, ma tuttavia capaci di esprimere analoghi effetti pregiudicanti per la neutralità del giudice (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 3 dicembre 2007 n. 6859).Ed invero la stessa Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 444 del 1999, nel dichiarare infondata la q.l.c. dell’art. 34 comma 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice che abbia pronunciato nei confornti dell’imputato la misura cautelare del sequestro preventivo, sul presupposto che l’adozione di quest’ultima non richiederebbe una incisiva valutazione prognositiva sulla responsabilità dell’imputato stesso, ha aggiunto che l’eventuale effetto pregiudicante deve essere accertato in concreto, ricorrendo, ove ne sussistano i presupposti, agli istituti dell’astensione o della ricusazione.Successivamente il Giudice delle Leggi ha specificato che, ai fini dell’obbligo di astensione, le gravi ragioni di convenzienza di cui all’art. 36 comma 1 lett. h) c.p.p. riguardano non soltanto le “situazioni private del giudice”, ma anche l’attività giurisdizionale comunque svolta in precedenza (sentenza n. 181/2004).In sostanza, secondo la ricostruzione della Corte Costituzionale, si dovrebbe operare una distinzione tra le cause determinanti situazioni di incompatibilità, individuabili a priori, a prescindere dalle modalità di svolgimento della singola causa, e quelle che richiederebbero l’applicazione degli istituti dell’astensione e della ricusazione, che sarebbero legati, rispetto all’incompatibilità, ad un regime di operatività “in concreto” e non “in astratto”. E ciò in quanto sarebbe impossibile pretendere dal legilsatore uno sforzo di astrazione idoneo ad individuare preventivamente tutte le situazioni in cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie all’interno di un determinato procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di menomata imparzialità, sicchè appare in questi casi opportuno l’utilizzo degli istituti dell’astensione e della ricusazione[2].La stessa situazione che abbiamo ora analizzato, e che può essere relativa al caso del giudice penale che abbia disposto il sequestro preventivo di un immobile di cui sia in corso una edificazione abusiva, si verifica, a ben vedere, per il giudice civile che abbia adottato un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria. In entrambi i casi siamo in presenza di provvedimenti che postulano una valutazione positiva in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris.Ed allora, quanto si è detto per il giudice penale che abbia adottato una misura cautelare reale deve valere anche per il giudice civile. Pertanto il giudice della fase di merito ha il dovere di valutare la sussistenza delle “gravi ragioni di covenienza” per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, secondo quanto previsto dall’art. 51 co. 2 c.p.c., se ha adottato delle decisioni nella fase della cautela tali da farlo trovare, nella successiva fase di merito, nella secca alternativa di ribadire quanto già detto oppure smentirsi. Ciò può avvenire quando, ad esempio, si controverta solo su questioni di diritto e non di fatto, sicchè la successiva fase di merito non può apportare elementi di novità sotto il profilo probatorio rispetto a quelli già analizzati dal giudice nella fase della cautela. Oppure quando, com’è accaduto nel caso della vicenda giudiziaria in esame, le richieste di prova siano state rigettate, sicchè la situazione da vagliare nel merito è sostanzialmente la stessa presa in considerazione per tabulas nella fase del provvedimento cautelare e del reclamo avverso quest’ultimo.Quale avvocato non sentirebbe di avere già perso la causa se il giudice che ha rigettato la richiesta nella fase cautelare è lo stesso che deve emenare la sentenza all’esito di una fase di merito che non preveda un’istruttoria mediante l’escussione di testimoni o l’espletamento di una consulenza tecnica?In tal caso, l’ipotizzabile coinvolgimento in concreto di quel giudice, che potrebbe indurre, in alcuna delle parti, dubbi sulla sua disponibilità incondizionata a conoscere della lite in modo scevro da prevenzioni, pur rappresentando un’eventualità anormale, perché estranea al paradigma legale dello sdoppiamento della fase della cautela e del merito, e pur non potendo dar fondamento ad eccezioni di incostituzionalità normativa, in parallelo con quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale a proposito dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., potrebbe essere superato mediante una rigorosa applicazione della disposizione di cui al  richiamato art. 51 comma 2 c.p.c., che consente per l’appunto al giudice di valutare se esistono gravi ragioni di convenienza per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, in modo da non dare adito ad alcun tipo di sospetto di parzialità

[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5791, in Riv. Giur. Edilizia, 2005, I, 188, con nota di ANTONIAZZI

[2] Si legga sul punto RIVIELLO, Incompatibilità e ricusazione del giudice in D&G 2004, 30 (nota a Corte Costituzionale, 22/6/2004, n. 181.

Secondo le stime attuali, il 20% del legno che arriva in Europa è, infatti, di origine illegale, il che significa che l’Unione europea è corresponsabile dei processi di scomparsa delle ultime foreste primarie e delle conseguenti perdite di biodiversità, con incidenza anche sui problemi dei cambiamenti climatici del nostro pianeta e sui diritti delle popolazioni che dipendono dalle foreste. In questo contesto l’Italia ha notevoli responsabilità, essendo – secondo le stime ufficiali – il sesto importatore al mondo di prodotti forestali.

Con il predetto regolamento, l’Unione Europea ha compiuto un passo in avanti, ponendo l’accento sulle responsabilità degli operatori che commercializzano legname sul mercato europeo.

Lo scopo del regolamento, come chiarito nella risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 22 aprile 2009, è quello di far cessare il commercio nell’Unione di legname e prodotti del legno provenienti da attività di taglio illegale, in assolvimento degli obblighi e degli impegni contenuti, tra l’altro, nella Convenzione sulla diversità biologica del 1992 (CDB); nella Convenzione sul commercio internazionale delle specie di flora e fauna selvatiche minacciate di estinzione del 1973 (CITES); negli accordi sui legni tropicali (ITTO) del 1983, 1994 e 2006; nella Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici del 2002 (UNFCCC) nella Convenzione delle Nazioni Unite per la lotta contro la desertificazione del 1994; nella Dichiarazione di Rio sull’ambiente e lo sviluppo del 1992; nella Dichiarazione di Johannesburg e il Piano d’attuazione adottati dal Vertice mondiale sullo sviluppo sostenibile del 2002; nella Conferenza delle Nazioni Unite sull’ambiente e lo sviluppo (UNCED) del 1992; nell’Agenda 21 adottata dall’UNCED nel giugno 1992.

In particolare, il dibattito sul tema della Gestione Forestale Sostenibile (GFS) è stato avviato nella Conferenza Ministeriale sulla Protezione delle Foreste in Europa di Strasburgo (1990). Nella conferenza successiva, svoltasi ad Helsinki nel 1993, sono stati definiti i criteri da considerarsi a base della GFS, ed in quella ulteriore tenutasi a Lisbona nel 1998 sono state definite le linee guida operative che possono essere utilizzate, su base volontaria, per promuovere la GFS in ogni paese.

Il regolamento del 22 aprile 2009 sopra indicato prevede, finalmente, che possano essere esportati verso la Comunità europea solo il legname ed i prodotti del legno ottenuti in conformità della pertinente legislazione nazionale, nel quadro sistematico delle licenze conformi al piano d’azione per l’applicazione delle normative, la governance ed il commercio nel settore forestale (FLEGT).

A tal fine, solo i prodotti elencati negli allegati II e III del regolamento (CE) n. 2173/2005 relativo all’istituzione del sistema di licenze FLEGT per le importazioni di legname nella Comunità europea proveniente da paesi partner di cui all’allegato I del predetto regolamento devono essere considerati come ottenuti legalmente, purchè conformi con il regolamento e le disposizioni di esecuzione.

Occorre, dunque, riconoscere gli sforzi compiuti dai paesi che hanno concluso con la Comunità europea accordi volontari di partnerariato (VPA) FLEGT per quanto riguarda la definizione di legname di provenienza legale.

Ad esempio, un VPA per contrastare l’esportazione illegale di legname è stato sottoscritto tra l’Unione europea e la Repubblica Democratica del Congo, per cui, dal 2011, il legno grezzo e lavorato, proveniente dal Congo, dovrà possedere un certificato che dimostri che provenga da zone disboscate legalmente, rispettando le norme ambientali ed il benessere delle popolazioni interessate dai tagli.

I principi enunciati nei VPA, per quanto riguarda la predetta definizione di “legname di provenienza legale”, devono comprendere e garantire la gestione sostenibile delle foreste, il mantenimento della biodiversità e la protezione delle comunità che dipendono dalle forste.

L’applicazione di criteri di legalità deve inoltre comportare il rispetto di norme internazioni, tra cui quelle dell’Organizzazione africana per il legno e dell’Organizzazione internazionale per il legno tropicale, e deve contribuire all’attuazione di raccomandazioni intrernazionali, tra cui quelle riguardanti la mitigazione del cambiamento climatico, la riduzione della desertificazione e la tutela della biodiversità.

Visto che i prodotti del legno sono generalmente soggetti a numerosi passaggi prima della commercializzazione sul mercato, ed al fine di non moltiplicare inutilmente gli oneri amministrativi, il regolamento in esame ha previsto che solo gli operatori che commercializzino per la prima volta legname e prodotti del legno, e non tutti gli operatori attivi nella catena di distrubuzione, debbano essere assoggettati all’obbligo di istituire un sistema completo di misure e procedure (il sistema della dovuta diligenza) per ridurre al minimo il rischio di commercializzare legname e prodotti del legno di provenienza illegale. Ovviamente, i successivi operatori nella catena di approvvigionamento hanno il dovere di esercitare ogni cautela al fine di non acquistare legname o prodotti del legno da fonti illegali, verificando sui prodotti le indicazioni relative al fornitore da cui proviene il legame.

Il regolamento rimanda alle autorità competenti il compito di verificare il rispetto dei predetti obblighi e di effettuare i controlli ufficiali, tra cui quelli doganali, finalizzati a verificare il paese di origine, il nome della specie, il volume, il peso, il valore, la legalità della raccolta del legname o del legno contenuto nei prodotti derivati e il nominativo dell’operatore che ha fornito il legname. I controlli possono includere, tra l’altro, l’esame della documentazione e dei registri atti a dimostrare il corretto funzionamento delle procedure, anche mediante un sistema di tracciabilità per seguire i percorsi dei prodotti del legno soggetti a commercio internazionale, con la possibilità di disporre, in caso di accertamento di violazioni, la cessazione immediata delle attività commerciali, nonché il sequestro del legname e dei prodotti del legno ed ogni altra misura finalizzata ad impedire la continuazione delle violazioni.

Il regolamento non impedisce agli Stati membri di stabilire requisiti più rigorosi per la produzione e l’origine del legname. In ogni caso, gli Stati membri devono adottare le disposizioni relative alle sanzioni applicabili in caso di violazione delle disposizioni del regolamento, sanzioni che possono essere penali (per le quali vi è riserva di legge statale) o amministrative, e vanno proporzionate al grado del danno ambientale ed al valore dei prodotti del legno interessati dalla violazione.

Appare evidente, dunque, che il regolamento in esame abbia concentrato la sua attenzione sulla responsabilità dell’importatore, il quale commette un reato qualora importi o detenga illegalmente legname o prodotti del legno.

Come detto, tale reato dovrà essere previsto da una legge dello Stato, che dovrà essere sufficientemente determinata nella previsione della fattispecie penale, al fine di evitare di essere aggirata dagli operatori del settore.

Pertanto, dovranno essere ulteriormente definiti i confini della dovuta diligenza cui si fa riferimento nel testo, e dovranno essere specificamente formate in tale materia le autorità che dovranno svolgere le verifiche doganali per controllare il commercio internazionale dei prodotti del legno, al fine di fornire gli adeguati strumenti cognitivi per accertare la commissione di fatti costituenti reato.

Infine, si deve rimarcare, affinchè questo intervento normativo non si risolva in una mera enunciazione di buoni principi, che il vero problema della certificazione del legno proveniente da paesi in via di sviluppo è data dall’enorme difficoltà di assicurare che siano applicate le leggi dei paesi di provenienza. Per questo motivo, attualmente, la maggior parte dei legnami africani non può essere oggetto di certificazione. La soluzione, pertanto, è quella di acquistare legnami, come alcuni che provengono dalle foreste amazzoniche, che presentino la certificazione FSC (Forest Stewardship Council), la quale viene rilasciata solo a quelle imprese che soddisfino i criteri e i principi stabiliti dal Consiglio per la Gestione Forestale Sostenibile per una silvicoltura ecologicamente, socialmente ed economicamente sostenibile.

Occorre, dunque, che siano previste, accanto alle sanzioni penali per gli importatori di legname illegale, ed accanto all’istituzione di corsi di formazione per le autorità deputate al controllo ed alla repressione di tale tipo di reato, anche le misure per incrementare la certificazione del “taglio sostenibile”e l’informazione su tali problematiche da rivolgere ai consumatori, affinchè questi ultimi possano adottare un atteggiamento critico ed orientare in modo sostenibile le scelte di acquisto.

Da ultimo, per completare la disamina della materia, occorre accennare al fatto che la Legge n. 308/04 per il riodino, il coordinamento e l’integrazione della legislazione in materia ambientale si era preoccupata di di delegare al governo il compito di emanare un decreto per garantire incentivi e forme di sostegno ai soggetti riciclatori dei rifiuti e per l’utilizzo di prodotti costituiti da materiali riciclati, con particolare riferimento al potenzionamento degli interventi di riutilizzo e riciclo del legno e dei prodotti da esso derivati.

Il decreto emanato sulla base della predetta legge di delega, e cioè il D. Lgs. n. 152/06 (norme in materia ambientale), però, non ha attuato questo specifico potenziamento, che invece può contribuire a ridurre i problemi derivanti dall’eccessivo sfruttamento delle foreste per ricavarne legname e prodotti del legno.

L’auspicio è che il nostro Ministro dell’Agricoltura, il quale è chiamato – assieme ai Ministri dell’Agricoltura degli Stati membri – a regolamentare il settore, voglia dare il proprio contributo affinchè i principi della gestione forstale sostenibile e i contenuti precettivi del regolamento sopra esaminato trovino in breve tempo concreta attuazione.

Occorre, pertanto, fermare questo commercio scandaloso, ed è essenziale che il nostro Paese dia il suo contributo affinché l’allegato B del regolamento sopra citato venga nuovamente aggiornato, per includere tutte le sottospecie di tartarughe Trachemys, Chrysemys, Clemmys, Deirochelys, Emys, Graptemys, Mauremys e Pseudemys.

(pubblicato su www.dirittoambiente.net il 2 giugno 2009)

Pubblicato il 25/9/2007 su “Diritto all’ambiente”

1. Premessa.
2. L’evoluzione storica dei contratti di utilizzazione della nave nel diritto marittimo.
3. I contratti di utilizzazione della nave in generale.
4. In particolare, la locazione.
5. Il noleggio.
6. Il trasporto.
7. La crociera turistica ed il viaggio organizzato.
8. Il leasing finaziario.
9. Il comodato.
10. Il rimorchio

1.PREMESSA

Il diritto della navigazione e’ quel settore dell’ordinamento giuridico che si occupa del fenomeno della navigazione sulle acque (mare, laghi fiumi, canali) e per aria.
Lo SCIALOJA, nel precisare l’oggetto di questo ramo del diritto, ha affermato che la navigazione va sempre intesa nel senso di trasporto, nella sua duplice accezione di trasporto commerciale (relativo, cioe’, al trasferimento di persone o cose da un luogo ad un altro) e di trasporto tecnico, che comprende qualsiasi movimento per acqua o per aria di un mezzo galleggiante o volante adibito a svolgere una certa attivita’ (diporto, pesca, ricerche scientifiche, ecc.)[1].In realta’, anche se il diritto della navigazione puo’ essere considerato come il frutto della fusione del diritto marittimo e di quello aeronautico, e’ evidente che gli istituti del diritto della navigazione derivano, in larghissima parte, da quelli del diritto marittimo[2]. Nell’ambito di quest’ultimo, peraltro, si sono originati degli istituti giuridici che sono poi divenuti di applicazione generale (cambiale, societa’, assicurazione, ecc. ).Il diritto marittimo comprende l’ordinamento amministrativo della navigazione (personale addetto alla navigazione, beni pubblici destinati alla navigazione, ecc.), ma sicuramente la parte centrale di tale settore del diritto e’ costituita dai contratti di utilizzazione della nave, i quali sono stati oggetto di una lunga elaborazione normativa.

2. L’EVOLUZIONE STORICA DEI CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE DELLA NAVE NEL DIRITTO MARITTIMO

Le piu’ antiche disposizioni in materia marittima si ritrovano nelle raccolte di leggi mesopotamiche, la piu’ importante delle quali e’ certamente il codice di Hammurabi (1754-1750 a.C). In quest’ultimo vi sono degli articoli che si occupano della utilizzazione della nave, e che descrivono la figura del “battelliere”, attuando una codificazione, per la prima volta, di regole sostanziali, e non solo processuali, in tale materia[3].In ogni caso tutti gli ordinamenti antichi contengono regole sull’utilizzazione delle navi. Purtroppo abbiamo poche tracce delle leggi fenicie e di quelle greche, dato che la navigazione era regolate principalmente da norme di tipo consuetudinario. Probabilmente il diritto marittimo fenicio fu recepito nei due corpi di leggi ebraiche, il Talmud di Gerusalemme ed il Talmud di Babilonia, mentre il piu’ importante testo del diritto ellenico e’ la Lex Rhodia, che fu poi incorporata dai giuristi romani nel Digesto.La legislazione romanica in materia, certamente piu’ completa e sistematica rispetto a quelle babilonesi, fenicie o egiziane, fisso’ le prime basi dell’attuale normativa in tema di contratti di utilizzazione delle navi. Ed invero, i Romani per primi individuarono la figura contrattuale della locatio navis, con cui il locator concedeva in locazione al conductor la nave verso un corrispettivo, distinguendola dalla locatio operis, che corrispondeva in pratica al contratto di trasporto, e dall’ulteriore contatto di locazione di spazi della nave, figura contrattuale a meta’ strada tra la locatio rei e la locatio operis, nella quale comunque continuava ad essere prevalente l’elemento della res. Secondo TULLIO i Romani individuarono anche una quarta forma di locazione, fatta nell’interesse del locator, con cui quest’ultimo trasferiva la detenzione della nave al conductor affinche’ quest’ultimo compisse operazioni di trasporto per conto del locator stesso. Torneremo in seguito su questi concetti, ancora attuali, cosi come avremo modo di analizzare la responsabilita’ ex recepto, elaborata dai giuristi romani, e che ancora fissa le regole della responsabilita’ per custodia delle cose ricevute dal vettore.
Occorre evidenziare, tuttavia, che i Romani si limitarono a distinguere i vari istituti di diritto marittimo, i quali vennero poi organizzati sistematicamente solo in epoca medioevale. Durante questo periodo si ebbe la vera e propria formazione del diritto marittimo, in corrispondenza delle nuove condizioni economiche determinate dall’intensificarsi dei traffici marittimi, nonostante i pericoli della pirateria saracena e le difficolta’ determinate dalle guerre e dalle carestie.
In Italia vennero elaborati gli statuti marittimi delle piu’ importanti citta’ sull’Adriatico e sul Tirreno, i quali raccoglievano, per lo piu’, le consuetudini fissate dalle magistrature mercantili.
Il primo testo di leggi marittime, che costituisce l’inizio della moderna codificazione in materia marittima, e’ l’Ordonnance de Louis XIV, donne’e au mois d’aout, touchant la marine.
La conquista napoleonica impose al Regno Italico il codice di commercio francese, cui fece seguito, con l’unificazione del Regno d’Italia, il codice di commercio del 1865, che venne poi sostituito dal codice di commercio del 1882, il quale dedicava il secondo libro alla materia marittima.
Con il r.d. 30 marzo 1942 venne poi approvato il nuovo ed attuale testo del codice della navigazione, coordinato con il codice civile, la cui opera si deve principalmente al lavoro svolto da SCIALOJA[4].

3. I CONTRATTI DI UTILIZZAZIONE DELLA NAVE IN GENERALE

I contratti di utilizzazione della nave sono disciplinati negli articoli da 346 e 468 del codice della navigazione, che raggruppano i contratti di locazione, di noleggio e di trasporto, cosi rispettando la tripartizione elaborata dalla dottrina italiana.Diversi Autori (BRUNETTI, TORRENTE, GRAZIANI) si sono cimentati nel delineare i criteri distintivi delle varie figure contrattuali. Alla fine la teoria piu’ accreditata, alla quale fa riferimento lo stesso Codice della Navigazione (cfr. Rel. Al c. nav., n. 223), e’ quella elaborata da DOMINEDO’, incentrata sulla causa dei contratti di utilizzazione della nave, cioe’ sull’oggetto della prestazione caratteristica[5].Nella locazione di nave l’oggetto della prestazione e’ costituita dal veicolo stesso (locatio rei). Con tale figura contrattuale si ha il passaggio della detenzione della nave dal locatore al conduttore, che assume normalmente la veste di armatore o esercente.Nel noleggio l’oggetto della prestazione del noleggiante consiste in un facere (compimento di viaggi), ed il veicolo e’ in funzione strumentale rispetto a tale prestazione. I viaggi possono essere prestabiliti, ed in tal caso si parla di noleggio a viaggio, oppure possono essere ordinati dal noleggiatore per un periodo di tempo convenuto (noleggio a tempo). Il noleggiante e’ l’armatore o l’esercente del veicolo, del quale conserva la detenzione, ed ha alle proprie dipendenze il comandante e l’equipaggio.Nel trasporto l’oggetto della prestazione del vettore consiste nel trasferimento da un luogo ad un altro e nella protezione o custodia di cose o persone. Il trasporto di cose si distingue, a sua volta, in trasporto di carico (totale o parziale) e trasporto di cose determinate[6].
Prima di esaminare le singole figure contrattuali (rimanendo pero’ sempre su un piano generale, compatibile con la finalita’ del presente lavoro, che e’ quella di fornire rapidamente un quadro della materia in esame), si segnala che, per cio’ che attiene alla sistematica dei contratti di utilizzazione della nave, la prevalente elaborazione marittimistica di stampo anglosassone distingue invece il contratto di trasporto di cose determinate (che viene documentato attraverso le polizze di carico), ed i contratti di vera e propria utilizzazione della nave (documentati dal charter party, che letteralmente si traduce come “carta partita”, ossia documento composto da due atti originali che vengono poi separati). Questi ultimi contratti, poi, sono suddivisi in due categorie, a seconda che si abbia la consegna della nave dal proprietario all’utilizzatore, ovvero che la gestione nautica resti all’armatore, il quale svolge un servizio che puo’ essere determinato per un periodo di tempo (time charter) o a viaggio (voyage charter).

4. IN PARTICOLARE, LA LOCAZIONE.

L’art. 346 del Codice della Navigazione stabilisce che si ha locazione di nave quando una delle parti si obbliga a far godere all’altra per un dato tempo la nave verso un determinato corrispettivo.
Come abbiamo gia’ avuto modo di sottolineare, la locazione di nave (o di aeromobile) si inquadra nel contratto di locazione di cosa, per cui, oltre alle norme speciali stabilite dal codice della navigazione, sono ad essa applicabili in via sussidiaria le disposizioni generali del codice civile sulla locazione, di cui agli articoli 1571 e seguenti, in quanto compatibili con l’oggetto del contratto. Secondo l’impostazione che ritiene di configurare i contratti di utilizzazione come categoria giuridica unitaria, l’applicazione delle norme del codice civile deve essere preceduta dall’applicazione analogica delle norme in materia di navigazione relative al noleggio ed al trasporto[7].
Il codice della navigazione disciplina in modo unitario la locazione di nave, ma la dottrina distingue due sottospecie del predetto contratto, e cioe’ la locazione di nave a scafo nudo (bare boat charter) e la locazione di nave armata ed equipaggiata. Nel primo caso la nave viene consegnata cosi com’e', dotata solo delle sue pertinenze, come prescrive l’art. 379 cod. nav., mentre nel secondo caso la nave viene consegnata armata, cioe’ dotata di tutto cio’ che e’ necessario per viaggiare (provviste, combustibile), ed equipaggiata, cioe’ gia’ dotata di equipaggio da parte del locatore, il quale ha provveduto a stipulare i contratti di arruolamento.
La predetta distinzione, rinvenibile peraltro anche nella relazione al codice della navigazione, non ha rilevanza da un punto di vista pratico, posto che la locazione di nave armata ed equipaggiata di fatto non esiste.

5. IL NOLEGGIO

Il noleggio e’ il contratto con il quale l’armatore (noleggiante), in corrispettivo del nolo pattuito, si obbliga a compiere con una nave determinata uno o piu’ viaggi prestabiliti, ovvero, entro un periodo di tempo convenuto, i viaggi ordinati dal noleggiatore alle condizioni stabilite dal contratto o dagli usi (art. 384 c. nav.).Dunque, come abbiamo gia’ evidenziato, il codice individua due sottospecie di noleggio, e cioe’ il noleggio a viaggio, in cui sono preventivamente determinati il viaggio o i viaggi da effettuare, ed il noleggio a tempo, in cui non sono predeterminati i viaggi, ma la durata del noleggio, sicche’ il noleggiatore puo’ ordinare, entro quel determinato periodo di tempo, i viaggi che la nave dovra’ effettuare.Il contratto di noleggio si differenzia tipologicamente rispetto a quello di trasporto, sia perche’ il noleggiatore puo’ servirsi dei viaggi per finalita’ diverse da quelle di trasporto (pesca, rilevazione scientifica, diporto ecc.), sia perche’, anche qualora con la nave siano effettuati trasporti, della loro esecuzione e’ il noleggiatore che si obbliga verso terzi (caricatori o passeggeri) assumendo la qualita’ di vettore. In tal caso, in pratica, il noleggiante si obbliga verso il noleggiatore a compiere il viaggio, ed il noleggiatore si obbliga verso i terzi ad effettuare il trasporto, utilizzando la nave del noleggiante. Dunque, cosi come il contratto di locazione determina una scissione tra la figura del proprietario locatore e quella del conduttore armatore, cosi il contratto di noleggio determina una scissione tra la figura dell’armatore noleggiatore e quella del vettore noleggiante[8].Secondo questa impostazione, seguita dalla maggior parte della dottrina, la differenza tra le due figure contrattuali del noleggio e del trasporto e’ da rinvenirsi nella diversa funzione del viaggio, che nel noleggio costituisce il fine del contratto, mentre nel trasporto e’ strumentale rispetto al trasferimento di cose o persone[9].Appare tuttavia evidente che in concreto risulta difficoltosa la distinzione tra le due figure contrattuali, specialmente tra il noleggio a viaggio ed il trasporto di carico, ove si consideri che il noleggio a viaggio viene effettuato proprio per trasportare cose da un luogo ad un altro.
Partendo dall’osservazione della prassi, alcuni Autori hanno ritenuto di poter inquadrare il noleggio nell’ambito del trasporto, posto che il viaggio realizza pur sempre lo scopo di effettuare un trasferimento di persone o cose o in via principale, come nel contratto di trasporto vero e proprio, o in via strumentale rispetto a delle finalita’ ulteriori (pesca, ricerche scientifiche, ecc.)[10]. Tale impostazione non sarebbe ostacolata dalla mancanza degli elementi della custodia e della riconsegna del carico, posto che questi ultimi sono elementi accessori e non essenziali del contratto di trasporto. LEFEVBRE D’OVIDIO, con il conforto della giurisprudenza di legittimita’, ritiene che non sia possibile, pero’, discostarsi dal dato normativo, essendo le figure del noleggio e del trasporto chiaramente distinte dal codice della navigazione.
A seconda di quale sia l’impostazione cui si voglia aderire, si avra’ una soluzione diversa in ordine al problema relativo all’applicabilita’ delle norme di diritto civile per tutto cio’ che non viene espressamente regolato dal codice della navigazione in tema di noleggio. Ed invero, il secondo comma del primo articolo del codice della navigazione stabilisce che si applica il diritto civile ove manchino disposizioni del diritto della navigazione e non ve ne siano di applicabili per analogia. Pertanto, aderendo all’indirizzo che separa dal punto di vista tipologico il contratto di noleggio da quello di trasporto, prima di ricorrere alle norme civilistiche sulla locazione d’opera (appalto o contratto d’opera) si dovranno applicare le norme sul trasporto marittimo qualora se ne riscontri, in concreto, l’identita’ di ratio iuris[11]. Secondo questa impostazione, quindi, non sono applicabili al noleggio le disposizioni relative agli elementi specifici del contratto di trasporto, come quelle sulla responsabilita’ del vettore, basata sull’esistenza delle obbligazioni di trasferimento e di custodia, assenti nel noleggio.Aderendo, invece, all’impostazione secondo cui il noleggio sarebbe una sottospecie del trasporto, sarebbe possibile integrare la disciplina del noleggio mediante l’applicazione diretta, e non analogica, della normativa sul trasporto marittimo, e, gradatamente, di quella generale sul trasporto contenuta nel codice civile.Mettendo da parte le dispute dottrinarie, e guardando alla pratica dei traffici marittimi, appare evidente che le previsioni codicistiche relative alla disciplina del noleggio di nave, sia a viaggio che a tempo, non hanno concreta attuazione, e che, invece, vi e’ una chiara prevalenza degli istituti elaborati nell’ordinamento anglosassone.Come abbiamo sopra accennato, in quest’ordinamento ogni contratto che si stipula nell’ambito del traffico non di linea viene definito charter-party. Nell’ambito di tali contratti di distinguono quelli in cui si ha la consegna della nave dal proprietario all’utilizzatore (bare boat charter), corrispondenti in pratica al nostro contratto di locazione, e quelli in cui la gestione nautica resti all’armatore, il quale svolge un servizio che puo’ essere determinato per un periodo di tempo (time charter) o a viaggio (voyage charter).Il voyage charter dovrebbe corrispondere astrattamente al nostro istituto di noleggio a viaggio. Ma con tale contratto l’armatore si impegna pur sempre ad effettuare il viaggio allo scopo di trasferire delle merci, sicche’ il voyage charter e’ da intendersi come un vero e proprio contratto di trasporto di carico, con conseguente applicabilita’ delle norme del codice della navigazione che regolano il trasporto di carico totale o parziale[12].Pertanto, oltre alla figura della locazione di nave armata ed equipaggiata, cui abbiamo sopra accennato, anche la figura contrattuale del noleggio a viaggio prevista dal codice in realta’ non trova riscontro pratico.Il time charter, secondo l’opinione tradizionale, dovrebbe corrispondere invece al nostro contratto di noleggio a tempo, ma l’orientamento che recentemente comincia a prevalere e’ quello di chi ritiene che anche il time charter non sia un noleggio, ma un trasporto di carico, essendovi pur sempre l’obbligo di trasferimento e di custodia delle cose, con conseguente applicabilita’ diretta delle norme sul trasporto, e solo successivamente, ed in via analogica, quelle sul noleggio[13].Pertanto entrambe le figure di noleggio previste dal codice della navigazione sono rimaste, sostanzialmente, lettera morta rispetto al concreto atteggiarsi della contrattualistica commerciale, modellata sul sistema anglosassone, che in tali casi ravvisa sempre un rapporto sostanzialmente corrispondente al nostro contratto di trasporto.Anche in campo aeronautico, il codice della navigazione disciplina il noleggio di aeromobile rinviando agli articoli del codice che disciplinano il noleggio di nave (art. 939 c. nav.), ma nella prassi si e’ diffuso il charter di aeromobile, che corrisponde, cosi come avviene in campo marittimo, ad un contratto per l’utilizzazione dell’aeromobile il quale si distingue nelle due sottospecie del dry lease e nel wet lease. Il primo corrisponde sostanzialmente al contratto di locazione di aeromobile, poiche’ viene trasferita la detenzione dell’aeromobile e il charterer assume la qualita’ di esercente. Il secondo e’ caratterizzato dal fatto che l’aeromobile non viene consegnato al charterer, ma soltanto messo a disposizione di quest’ultimo per l’uso convenuto, che in genere consiste nel trasporto di cose, sicche’ e’ da considerarsi proprio come un contratto di trasporto.

6. IL TRASPORTO

I contratti di trasporto, disciplinati dagli articoli da 396 a 467 del codice della navigazione, si inquadrano nella figura del contratto di trasporto di diritto comune di cui all’art. 1678 del codice civile, secondo cui il vettore si obbliga, verso un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro e, nel contempo, rispettivamente a proteggerle o a custodirle.
Il codice della navigazione distingue, come abbiamo gia’ segnalato, il trasporto di persone da quello di cose, e, nell’ambito di quest’ultima categoria, il trasporto di carico totale o parziale e quello di cose determinate.Con il contratto di trasporto di persone il vettore si obbliga a trasferire una o piu’ persone da un luogo ad un altro, mentre nel contratto di trasporto di cose queste ultime costituiscono l’oggetto del trasferimento, e cio’ impone al vettore un obbligo di custodia sulle cose trasportate, che devono essere portate a destinazione. Nel trasporto di carico totale o parziale l’obbligazione del vettore e’ dunque quella di riconsegnare a destinazione, con una nave determinata, un carico che, rispettivamente, occupa tutti o alcuni degli spazi disponibili della nave. Il trasporto di cose determinate, normalmente eseguito con navi di linea e documentato da una polizza di carico, si caratterizza, rispetto a quello di carico, per il fatto che il vettore ha la facolta’ di sostituire la nave designata con un’altra della medesima classe (art. 451 c. nav.), in quanto non vi e’ nessun interesse del caricatore in relazione alla nave destinata ad eseguire il trasporto, a differenza di quanto avviene nel trasporto di carico, nell’ambito del quale la nave non puo’ essere sostituita, in mancanza di uno specifico accordo in tal senso.
Connessa alla particolare obbligazione del vettore di custodia delle cose trasportate ci e’ la caratteristica disciplina della responsabilita’ del vettore marittimo di cose, che trova le sue origini nel regime del receptum romanistico.La responsabilita’ del vettore marittimo veniva regolata unitamente a quella del vettore terrestre nel codice di commercio del 1882, ma successivamente, con lo sviluppo della navigazione di linea successivo all’invenzione delle navi a vapore, i contratti di trasporto, documentati da polizze di carico, divennero dei contratti per adesione, sicche’ i vettori cominciarono ad imporre ai caricatori clausole di esonero e di limitazione della loro responsabilita’, che derogavano alla disciplina legislativa.Questo fenomeno genero’, a livello internazionale, un aspro confronto tra la categoria dei caricatori e quella dei vettori, finalizzato a porre un freno a questo sistema di deroghe patrizie alla responsabilita’ dei vettori. Tale confronto porto’ alla stipula della convenzione firmata a Bruxelles il 25 agosto 1924, denominata nella pratica Regole dell’Aia, poi modificate dalle Regole di Visby del 1968, la quali stabilirono la inderogabilita’ della disciplina normativa, attenuando pero’ il regime di responsabilita’ del vettore.Tuttavia, mentre gli ordinamenti anglosassoni hanno poi recepito integralmente le Regole dell’Aia, la legislazione dei Paesi non anglosassoni (ed anche quella italiana con le norme dettate nel codice della navigazione), pur adeguandosi sostanzialmente a quanto disposto dalla Convenzione, si e’ discostata in parte da quest’ultima[14]. In questa sede non e’ possibile approfondire ulteriormente questa tematica, che sara’ limitata all’esame delle previsioni relative alla responsabilita’ del vettore contenute nel codice della navigazione.
L’art.422 del codice della navigazione, uniformandosi sostanzialmente alle predette Regole, stabilisce che il vettore e’ responsabile della perdita o delle avarie delle cose consegnategli per il trasporto, dal momento in cui le riceve al momento in cui le riconsegna, nonche’ dei danni per il ritardo, a meno che provi che la causa della perdita, delle avarie o del ritardo non e stata, ne’ in tutto ne’ in parte, determinata da colpa sua o da colpa commerciale dei suoi dipendenti e preposti.L’avente diritto alla riconsegna deve invece provare che la causa della perdita, delle avarie o del ritardo e’ stata determinata da colpa del vettore o da colpa commerciale dei suoi dipendenti e preposti, quando il danno e’ stato prodotto da vizio occulto, o da in navigabilita’ della nave non derivante da inadempimento agli obblighi del vettore all’inizio del viaggio disciplinati dall’art. 421 c. nav. (verifica che le stive, le camere refrigeranti, quelle frigorifere e le altre parti della nave destinate alla caricazione siano in buono stato per il ricevimento, la conservazione ed il trasporto delle merci), da colpa nautica dei dipendenti o preposti del vettore, da fortuna o pericoli del mare, incendio non determinato da colpa del vettore, pirateria, fatti di guerra, sommosse e rivolgimenti civili, provvedimenti di autorita’ o di fatto, anche a scopo sanitario, sequestri giudiziali, scioperi o serrate, impedimenti al lavoro generali o parziali, atti o tentativi di assistenza o salvataggio ovvero deviazione del viaggio fatta a tale scopo, cattivo stivaggio, vizio proprio della merce, calo di volume o di peso, insufficienza degli imballaggi, insufficienza o imperfezione delle marche, atti od omissioni in genere del caricatore o dei suoi dipendenti o preposti (art. 422 co. 2 c. nav.).Pertanto, in caso di perdita o avaria delle cose, o ritardo nella riconsegna di queste ultime, il caricatore (o meglio, il legittimato alla riconsegna) deve semplicemente provare l’esistenza del danno riconducibile all’inadempimento del vettore, inadempimento che si presume. Il vettore deve invece provare che la causa del danno o del ritardo non e’ stata determinata da colpa propria o da colpa commerciale dei propri ausiliari. Se poi la causa del danno o del ritardo rientra in una delle ipotesi elencate nel secondo comma dell’art. 422 c. nav., che gia’ per se stesse non sono imputabili al vettore, si presumera’ al contrario la sussistenza del fortuito, per cui sara’ l’avente diritto alla consegna a dover superare tale presunzione fornendo la prova che il danno e’ stato determinato da colpa del vettore o da colpa commerciale dei suoi ausiliari.
Il risarcimento dovuto dal vettore e’ comunque sottoposto ad una limitazione legale che viene fissata dall’art. 423 c. nav. In euro 103,29 per ciascuna unita’ di carico, da intendersi, quest’ultima, o nel collo, o nel bene specificamente individuato oppure, infine, nell’unita’ di carico indicata nel documento di trasporto in caso di rinfuse. Questa regola generale non si applica quando il caricatore abbia dichiarato prima dell’imbarco il maggior valore della merce, perche’ in tal caso il risarcimento dovuto dal vettore corrisponde a questa maggior cifra.
Il predetto articolo 423 c. nav. e’ stato recentemente dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non esclude il limite del risarcimento dovuto dal vettore marittimo in caso di responsabilita’ determinata da dolo o colpa grave sua o dei suoi dipendenti o preposti. La Corte Costituzionale, invero, con la sentenza n. 199 del 26 maggio 2005[15] ha affermato che nella disciplina della responsabilita’ del caricatore marittimo era ravvisabile una irragionevole discriminazione rispetto alla disciplina della responsabilita’ del caricatore nel trasporto aereo interno (art. 952 c. nav.), costituente un tertium comparationis omogeneo, atteso che, con la sola esclusione del trasporto marittimo, per ogni tipo di trasporto oggetto di disciplina speciale rispetto a quella codicistica, il legislatore – nel derogare, con la previsione del limite del risarcimento del vettore, alla regola della responsabilita’ ex recepto di cui all’art. 1693 c.c. – aveva sempre fatto oggetto di espressa e distinta disciplina l’ipotesi in cui la perdita o l’avaria dipendesse da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti. Pertanto la Corte Costituzionale ha ravvisato il conflitto dell’art. 423 c, nav. con l’art. 3 della Costituzione nella parte in cui – a differenza di quanto previsto per ogni altro tipo di trasporto – irragionevolmente ometteva di considerare, assoggettando anch’essa al limite di risarcimento, l’ipotesi di perdita o avaria delle cose trasportate dovuta a dolo o colpa grave del vettore marittimo o dei suoi di pendenti o preposti. La dichiarazione di incostituzionalita’ e’ consistita – cosi come previsto dall’art. 952 comma 1 c. nav. e dalla disciplina del trasporto su strada – nell’esclusione dell’operativita’ del limite del risarcimento in caso di responsabilita’ determinata da dolo o colpa grave del vettore o dei suoi dipendenti o preposti. Il predetto limite rimane, pertanto, solo per l’ipotesi di colpa lieve.Si rileva, per inciso, che la medesima limitazione e’ prevista in tema di debito dell’armatore dall’art. 275 c. nav., il quale prevede che l’armatore puo’ limitare il debito complessivo ad una somma pari al valore della nave e all’ammontare del nolo e di ogni altro provento del viaggio per le obbligazioni contratte in occasione e per i bisogni del viaggio, e per le obbligazioni sorte da fatti o atti compiuti durante lo stesso viaggio, ad eccezione di quelle derivanti da proprio dolo o colpa grave.

7. LA CROCIERA TURISTICA ED IL VIAGGIO ORGANIZZATO

I contratti disciplinati dal codice della navigazione finora esaminati nei loro tratti essenziali non esauriscono, pero’, l’elenco dei modi di utilizzazione della nave, essendovi altre figure contrattuali, atipiche, tipizzate, ed addirittura rinvenibili in altri libri del codice della navigazione, le quali possono completare il predetto elenco.La prima figura contrattuale che puo’ essere presa in considerazione e’ il contratto di crociera turistica, con cui l’organizzatore della crociera, verso il corrispettivo di un prezzo, si obbliga a trasportare i passeggeri per un viaggio di piacere con una nave da lui esercitata o noleggiata, ed a fornire altre prestazioni a bordo (vitto, cabina, ecc.). Queste prestazioni non sono accessorie al trasporto, ma hanno una loro complementarita’, per cui la crociera e’ stata configurata come un contratto misto, a cui si applicano le discipline dei contratti corrispondenti alle singole prestazioni (trasporto, albergo ristorazione), secondo i criteri della combinazione o dell’assorbimento[16].
Il trasporto costituisce, parimenti, una delle prestazioni, e certamente non la principale, dei contratti di viaggio organizzato, i quali, dopo essere stati disciplinati dal d.lsl. 111/95, che per la prima volta introdusse l’espressione “pacchetto turistico”, trovano oggi una compiuta regolamentazione all’art. 82 e ss. del d. lgs. 206/2005 (c.d. Codice del Consumo), per cui possono essere considerati dei contratti nominati.

8. IL LEASING FINANZIARIO

Il leasing finanziario, che puo’ riguardare una nave o un aeromobile, e’ quel contratto con cui il concedente (lessor), su indicazioni dell’utilizzatore (lessee), acquisisce dal fornitore (supplier) un bene per cederlo in godimento all’utilizzatore per un certo tempo, dietro pagamento di un canone periodico calcolato in relazione all’ammortamento del costo del bene, in modo che la somma dei canoni corrisponda al prezzo di acquisto, oltre le spese e gli interessi, e con la previsione che alla scadenza del periodo d’uso l’utilizzatore possa acquistare il bene.

9. IL COMODATO

Anche il contratto di comodato puo’ avere ad oggetto una nave o un aeromobile, quando una parte (comodante) consegna all’altra (comodatario) il veicolo, affinche’ se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con obbligo di restituire la cosa ricevuta. Si applicheranno, in tal caso, le norme dettate dal codice civile sul comodato (artt. 1803 – 1812).

10. IL RIMORCHIO

Alcuni Autori ritengono che nella categoria dei contratti di utilizzazione della nave possa ricomprendersi anche il contratto di rimorchio.Quest’ultimo viene disciplinato nel codice della navigazione nel titolo che si occupa dei servizi portuali. Tale collocazione evidenzia l’importanza pubblicistica del servizio di rimorchio, il quale, assieme a quello di pilotaggio, di ormeggio e di battellaggio, e’ un servizio portuale tecnico nautico di interesse generale, finalizzato a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo nei porti (art. 14, co. 1 – bis, L. 84/1994)[17].Il servizio di rimorchio consiste nelle operazioni atte ad imprimere, rallentare o arrestare il movimento di una nave o di un galleggiante. Nella pratica si distingue il rimorchio portuale, in cui le predette operazioni sono compiute in un porto o in un altro luogo di approdo o transito delle navi, ed il rimorchio d’altura, che avviene al di fuori dei predetti luoghi.
Una ulteriore distinzione viene fatta tra il c.d. rimorchio – manovra, finalizzato a fornire trazione all’elemento rimorchiato, ed il rimorchio – trasporto, finalizzato a fornire movimento all’elemento rimorchiato. La differenza tra le due figure e’ data dal fatto che solo nel secondo caso si ha la consegna al rimorchiatore dell’elemento rimorchiato, con conseguente obbligo di custodia di quest’ultimo in capo al rimorchiatore.Stabilisce l’art. 103 c. nav. che quando all’armatore del rimorchiatore non e’ fatta consegna degli elementi da rimorchiare, gli obblighi e le responsabilita’ derivanti dal contratto di rimorchio si riferiscono esclusivamente alla trazione degli elementi medesimi.
Se le parti non dispongono diversamente, la direzione della rotta e della navigazione si intende affidata al comandante del rimorchiatore. L’elemento rimorchiato non deve contenere a bordo membri dell’equipaggio, altrimenti si presume che non si ha contratto di rimorchio.
Ai sensi dell’art. 104 c. nav., si presume che l’armatore del rimorchiatore e l’armatore dell’elemento rimorchiato abbiano responsabilita’ reciproca, cioe’ si presume che il danno all’elemento rimorchiato sia stato cagionato dal rimorchiatore, e viceversa, a meno che non venga fornita la prova contraria della causa non imputabile.Quando la direzione della navigazione del convoglio viene affidata al comandante del rimorchiatore, l’armatore dell’elemento rimorchiato, per quanto riguarda i danni causati dalle manovre, deve dimostrare solo che sono stati correttamente eseguiti gli ordini impartiti dal comandante del rimorchiatore per essere liberato, senza dover fornire la piu’ gravosa prova della causa non imputabile. La medesima disciplina si applica in favore dell’armatore del rimorchiatore nel caso contrario in cui la direzione della navigazione del convoglio sia affidata al comandante dell’elemento rimorchiato.Per quanto riguarda i danni sofferti dai terzi durante il rimorchio, il secondo comma dell’art. 104 c. nav. prevede che dei predetti danni sono solidalmente responsabili l’armatore del rimorchiatore e quello dell’elemento rimorchiato, a meno che non dimostrino che i danni siano derivati da cause a loro non imputabili. Alcuni Autori hanno visto in tale previsione normativa una deroga al principio generale di cui all’art. 2043 c.c., in base al quale dovrebbe essere il danneggiato a provare la colpa o il dolo del convoglio. Altri hanno osservato che, in realta’, l’art. 104 co. 2 c. nav. si limita solo a stabilire un principio di solidarieta’ dei mezzi del convoglio, senza voler porre alcuna deroga ai generali principi in tema di responsabilita’ aquiliana.
Ai sensi dell’art. 105 c. nav., quando e’ fatta consegna dell’elemento rimorchiato all’armatore del rimorchiatore, gli obblighi e le responsabilita’ di quest’ultimo sono regolati dalle disposizioni sul contratto di trasporto. Se non avviene tale consegna, si applicano le regole sopra esposte.
L’art. 106 c. nav. prevede che il rimorchiatore che, al fine di assistere o salvare la nave rimorchiata, presta un’opera eccedente quella normale di rimorchio, ha diritto, entro i limiti del valore dei beni assistiti o salvati, al risarcimento dei danni subiti, al rimborso delle spese incontrate, nonche’ ad un compenso rapportato al risultato conseguito ed ai rischi occorsi.
La predetta disciplina codicistica sulla responsabilita’ e’ fortemente derogata da quella patrizia, mediante formulari che normalmente contengono clausole di esclusione della responsabilita’ per l’armatore del rimorchiatore, ed anche di esclusione della responsabilita’ ex recepto in caso di consegna dell’elemento rimorchiato.Tali clausole, pur essendo assai diffuse nella prassi, sono oggetto di forti critiche, ed anche di dubbi di costituzionalita’, posto che nel trasporto, come abbiamo sopra evidenziato, la responsabilita’ del vettore, anche se fortemente limitata, e’ inderogabile.

Michele Pezone

(su P.Q.M. I/07)

[1] A. SCIALOJA, Corso di diritto della navigazione, Roma, 1943, 51

[2] A. SCIALOJA, Corso, cit., 17

[3] E. PATENZI, “Il codice del re di Babilonia Hammurabi e le antiche regole del trasporti”, in Diritto dei Trasporti, 2005, 2, pp. 525-552

[4] Il codice della navigazione del 1942 e’ stato oggetto di modifiche legislative, tra cui quella attuata con D. Lgs. n. 171 del 18 luglio 2005 (Codice della nautica da diporto) e quella di cui al recente D. Lgs. n. 151 del 15 marzo 2006, recante la revisione della parte aeronautica del Codice della Navigazione.

[5] DOMINEDO’, Il sistema dei contratti di utilizzazione nella nave, Milano, 1937, 31 ss.

[6] Sull’elaborazione sistematica dei contratti di utilizzazione della nave si legga LEFEBVRE D’OVIDIO PESCATORE TULLIO, Manuale di diritto della navigazione, 2004, 409 e ss..

[7] TULLIO, I contratti di utilizzazione della nave e dell’aeromobile come categoria genraei, in Studi per Romanelli, Milano, 1997, 1208 e ss.

[8] cfr. LEFEBVRE D’OVIDIO, Noleggio, in Riv. Dir. Nav. 1964, I, 129
[9] TULLIO, I contratti, cit., 215 e ss.

[10] cfr. FERRARINI, Profilo del noleggio, in Dir. Mar. 1958, 3; ROMANELLI, Profilo del noleggio, Milano, 1979

[11] LEFEBVRE D’OVIDIO, Noleggio, in Riv. Dir. Nav. 1964, I

[12] si legga il Lodo Arbitrale 11 marzo 1994 in Dir. Maritt., 1996, 223, con nota di SACESI.

[13] Cfr. TULLIO, I contratti, cit., 252 e ss.

[14] Si legga sul punto LEFEBVVRE D’OVIDIO PESCATORE TULLIO, Manuale di diritto della navigazione, 2004, 524 e ss.

[15] in Dir. Trasporti 2005, 953, con nota di FOGLIANI

[16] DEIANA, Il contratto di turismo organizzato, in Dai tipi legali ai modelli sociale nella contrattualistica della navigazione, dei trasporti e del turismo, Milano, 1996, 567. Sui contratti di turismo organizzato si legge LEFEVBRE D’OVIDIO PESCATORE TULLIO, Manuale, cit. 480 e ss.

[17] cfr. COTTIGNOLA, Studi sul pilotaggio marittimo, Milano, 2003, 142 ss.

L’amministratore di fatto, e cioe’ colui che, pur in assenza di un’efficace deliberazione assembleare di nomina, abbia esercitato, in modo continuativo ed in posizione di autonomia decisionale, funzioni gestorie (amministrative, contabili, organizzative) riservate dalla legge agli amministratori di diritto della societa’, risponde del reato di bancarotta a titolo autonomo, quale diretto destinatario della norma incriminatrice, e non necessariamente in concorso con l’amministratore di diritto, dal momento che le norme penali che riguardano gli amministratori di societa’ fanno riferimento non ad una formale attribuzione di qualifiche, ma all’esercizio concreto delle funzioni che dette qualifiche sostanziano (1).Reati societari – responsabilita’ ex art. 40 cpv c.p. dell’amministratore di diritto – presupposti.
Ai fini dell’accertamento della responsabilita’ penale dell’amministratore di diritto per attivita’ illecite poste in essere esclusivamente dall’amministratore di fatto (e quindi al di fuori delle ipotesi di concorso nel reato di entrambi) ai sensi dell’art. 40 cpv c.p. (mancato impedimento dell’evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire), occorre verificare la sussistenza, per cio’ che concerne l’elemento oggettivo, del nesso di causalita’ tra l’omissione dell’amministratore di diritto e realizzazione del fatto-reato da parte dell’amministratore di fatto, con valutazioni di probabilita’ vicine alla certezza, nonche’ la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo, quantomeno nella forma attenuata del dolo eventuale. Tale accertamento va condotto in maniera rigorosa specialmente in caso di reati posti in essere mediante condotte omissive, al fine di evitare di creare figure di responsabilita’ oggettiva, non consentite dal nostro ordinamento e contrastanti con il comune sentire (2).False comunicazioni sociali – comunicazioni con destinatario unico – insussistenza del reato.
Con l’art. 11 L. 3 ottobre 2001 n. 366 “Delega al Governo per la riforma del diritto societario” il legislatore, in tema di false comunicazioni sociali, nel limitare la rilevanza penale della falsita’ alle comunicazioni sociali diverse dai bilanci e dalle relazioni dirette “ai soci o al pubblico”, ha espunto dal sistema le comunicazioni con un unico destinatario, pubblico o privato, così recependo le critiche della dottrina a quella giurisprudenza che, in tali casi, integranti piuttosto una sorta di truffa a consumazione anticipata, riteneva sussistente il reato di cui all’art. 2621 c.c., cosi’ disconoscendo il fatto che il piu’ rigoroso trattamento sanzionatorio previsto dall’art. 2621 c.c. rispetto a quello previsto dall’art. 640 c.p. trova la sua “ratio” proprio nella molteplicita’ dei destinatari della falsa comunicazione sociale, con conseguente diffusivita’ dell’offesa, mentre la truffa, come tutti i reati contro il patrimonio, prevede la determinatezza del soggetto passivo (3).Falsita’ ideologica – manifestazioni di volonta’ – insussistenza del reato.In tema di falsita’ ideologica, non possono ricomprendersi, nel concetto di “fatti non rispondenti al vero”, gli enunciati volitivi, dal momento che l’alternativa vero – falso richiede termini di raffronto di tipo storico – descrittivo, e non a contenuto dispositivo o dichiarativo di intenti, con la conseguenza che, mentre e’ ravvisabile il falso ideologico nell’indicazione di adesioni, nel programma di cui all’art. 2333 c.c., di esponenti di spicco del mondo finanziario non rispondenti al vero per stimolare le sottoscrizioni,non e’ invece ravvisabile alcun illecito penale nella costituzione di una societa’ di capitali mediante il ricorso a prestanome per occultare l’effettiva presenza di persone di dubbia fama o dai precedenti inquietanti, essendo tale attivita’ inquadrabile nella nozione civilistica di simulazione relativa per interposizione fittizia di persona, priva di rilevanza penale (4).La sentenza in esame offre l’occasione per esaminare le linee guida della recente riforma del diritto societario, operata dal Governo con il decreto legislativo 11 aprile 2002 n. 61, in attuazione della legge delega 3 ottobre 2001 n. 366, ed in particolare della riforma della disciplina degli illeciti penali ed amministrativi riguardanti le societa’ commerciali.Tale riforma e’ indubbiamente finalizzata a razionalizzare la previgente normativa frammentaria e disorganica, contenuta nel codice civile (artt. 2621 – 2642) ed in numerose leggi speciali (tra le quali la L. 216/1974, c.d. riforma stralcio della S.p.A., il D.P.R. 30/1986, che ha recepito la seconda direttiva CEE in materia societaria, il D.Lgs. 385/1993, c.d. testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, ed il D. Lgs. 58/1998, c.d. testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria).La predetta opera di razionalizzazione e’ stata attuata mediante il restringimento del numero delle fattispecie penali e l’introduzione di nuove ipotesi di reato finalizzate a colmare vuoti normativi da tempo segnalati dalla dottrina penalistica, il tutto nel piu’ rigoroso rispetto di alcuni principi basilari del diritto penale di rango costituzionale, richiamati nella stessa relazione governativa al D. Lds. 61/2002: determinatezza e tassativita’ dell’illecito, in modo da garantire la conoscibilita’ del precetto; sussidiarieta’, con conseguente limitazione dell’intervento penalistico a quelle fattispecie per le quali non siano ritenute sufficienti altre tecniche sanzionatorie, di tipo civile o amministrativo; e soprattutto offensivita’, intesa come selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti, e conseguente tipizzazione delle sole condotte veramente lesive di tali beni.Tra le varie fattispecie di reato interessate dalla riforma, viene in rilievo, nel caso che ci occupa, la falsita’ in bilancio, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali, oggetto di approfondite analisi in sede di acquisizione dei pareri del Parlamento, tanto che le originarie disposizioni elaborate dal Governo in attuazione della delega hanno subito, sul punto, sensibili correzioni.
Nella sua precedente formulazione, l’art. 2621 n. 1 c.c. puniva gli amministratori, i direttori generali, i sindaci ed i liquidatori di societa’ i quali, nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali, avessero fraudolentemente esposto fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della societa’, o avessero nascosto, in tutto o in parte, fatti concernenti le condizioni medesime. Tra i possibili soggetti attivi del reato erano previsti inoltre, ed espressamente, anche i promotori ed i soci fondatori, atteso che le comunicazioni sociali interessate dalla norma potevano avere ad oggetto anche fatti concernenti la costituzione della societa’.Per cio’ che atteneva all’oggetto materiale del reato, la giurisprudenza era solita ricomprendere, nel concetto di “comunicazioni sociali”, tutte quelle comunicazioni, scritte od orali, sia interne che esterne, dirette a soci, creditori, terzi, poste in essere da soggetti qualificati nell’ambito della societa’ e nell’esercizio delle funzioni ad essi attribuite[1], con l’inevitabile conseguenza di una incredibile dilatazione dell’intervento punitivo in tale materia.
La giurisprudenza inoltre, per cio’ che riguardava l’elemento psicologico, dava spazio all’operativita’ della disciplina del dolo eventuale, e ravvisava la natura plurioffensiva del reato in esame, che avrebbe leso non solo l’interesse collettivo alla veridicita’ delle comunicazioni sociali, ma anche gli interessi individuali, di natura patrimoniale, della societa’, dei soci, dei creditori.
Per integrare il predetto reato, di pericolo presunto, era sufficiente, secondo la medesima giurisprudenza, oltre alla lesione dell’interesse collettivo sopra specificato, il semplice pericolo di lesione di uno dei succitati interessi di natura individuale.Il D. Lgs. 61/2002, conformemente a quanto previsto dalla legge delega, ha delineato, a differenza della previgente normativa, autonome fattispecie incriminatrici, differenziate sul presupposto della esistenza o meno di un danno patrimoniale ai soci o ai creditori.
La prima fattispecie, configurata nel nuovo testo dell’art. 2621 c.c. rubricato “False comunicazioni sociali”, continuera’ a salvaguardare – come si legge nella relazione governativa – la fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicita’ dei bilanci o delle comunicazioni sociali. Si tratta di un reato di pericolo concreto, di natura contravvenzionale, e punito solo se commesso con dolo intenzionale[2].
La seconda fattispecie, configurata nel nuovo testo dell’art. 2622 c.c. rubricato “False comunicazioni sociali in danno ai soci e ai creditori” è posta a tutela esclusiva del patrimonio. Si tratta di un reato di evento (costituito dalla diminuzione del patrimonio dei soci o dei creditori), di natura delittuosa, che si articola in due distinte fattispecie, riguardanti l’una gli illeciti commessi nell’ambito di societa’ quotate, procedibili d’ufficio, e l’altra gli illeciti commessi nell’ambito delle altre societa’ di capitali, procedibili a querela di parte.
Appare evidente come la scelta del legislatore sia ricaduta sulla tecnica della c.d. “progressione criminosa”, sul doppio presupposto che la trasparenza delle comunicazioni sociali deve essere perseguita, piuttosto che attraverso la minaccia di sanzioni penali, sopratutto mediante le potenzialita’ di autotutela dei mercati, e che occorre attuare una sorta di “privatizzazione” della disciplina in materia, tutelando maggiormente il patrimonio dei soci e dei creditori[3].
A ben vedere, nell’operare le riforme in esame, il legislatore si e’ ispirato ad alcuni criteri che ultimamente hanno riguardato anche la riforma del diritto penale tributario, attuata con il D. Lgs. 10 marzo 2000 n. 74. Ed invero, quest’ultimo decreto ha configurato le infedelta’ nelle dichiarazioni fiscali come reati di danno, specificando le soglie, in termini di imposta evasa, al di sopra delle quali e’ prevista la punibilita’ della condotta delittuosa.
Parte della dottrina ha da subito criticato la trasformazione del delitto in contravvenzione (invece che in illecito amministrativo) nell’ipotesi in cui la falsita’ non abbia cagionato danni patrimoniali ai soci o ai creditori, rilevando come la perseguibilita’ d’ufficio della contravvenzione mal si concilia con la perseguibilita’ a querela della piu’ grave ipotesi delittuosa prevista per le societa’ non quotate[4].Al di la’ dei predetti rilievi dottrinari, e volendo procedere ad una disamina piu’ approfondita delle innovazioni apportate alla normativa che ci occupa, occorre innanzi tutto segnalare che, tra i soggetti attivi del reato, non sono piu’ ricompresi i promotori ed i soci fondatori, dal momento che tra le comunicazioni incriminabili non sono piu’ previste quelle riguardanti la costituzione della societa’, che nella prassi non erano mai venute in rilievo in relazione alla fattispecie in esame. Naturalmente un falso posto in essere nella fase costitutiva della societa’ potra’ continuare a rilevare penalmente, potendo configurare, se ve ne sono gli estremi, il reato di truffa o quello di cui all’art. 2623 c.c., qualora il falso sia contenuto in prospetti che sollecitano investimenti.Quanto all’elemento oggettivo, la nuova normativa sanziona l’esposizione di fatti materiali, ancorche’ oggetto di valutazioni (cioe’ stime fondate su una serie di elementi, che costituiscono generalmente una componente predominante delle voci del bilancio[5]), non rispondenti al vero e l’omissione di informazioni, la cui comunicazione sia imposta dalla legge, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa’, purche’ le dette condotte, sia quella attiva che quella omissiva, siano idonee ad indurre in errore i destinatari (soci o pubblico) sulla predetta situazione. Pertanto la fraudolenza, che prima rilevava solo sul piano dell’elemento psicologico del reato, ora rileva oggettivamente dal punto di vista dell’attitudine ingannatoria della condotta[6].Quanto all’oggetto materiale, la nuova normativa specifica che le comunicazioni sociali incriminabili, diverse dai bilanci e dalle relazioni, devono essere tipiche, cioe’ espressamente previste dalla legge, sicche’, ad esempio, le dichiarazioni rese oralmente durante le assemblee o i comunicati stampa, che la precedente giurisprudenza riteneva passibili di sanzione penale ai sensi della previgente impostazione normativa, non saranno piu’ rilevanti a seguito della riforma in esame.A questo punto e’ importante sottolineare che le predette comunicazioni sociali, per rilevare penalmente ai sensi della nuova normativa, oltre ad essere tipiche, devono essere dirette ai soci o al pubblico, per cui restano escluse dall’ambito di applicabilita’ della norma sia le comunicazioni interorganiche (le quali potrebbero continuare ad essere sanzionate a titolo di impedito controllo ex art. 2625 c.c.), sia – come nel caso di specie – le comunicazioni con unico destinatario (pubblico o privato), in favore del quale residua, se ne ricorrono i presupposti, la tutela penale prevista dall’art. 640 c.p. Si tratta di un intervento normativo chiaramente restrittivo, da tempo atteso dalla dottrina, e finalizzato ad arginare l’eccessiva dilatazione dell’ambito di applicazione del reato di false comunicazioni sociali finora attuato dallo giurisprudenza[7].
E’ opportuno segnalare che la relazione governativa si preoccupa di precisare che il fisco non puo’ essere ricompreso nel concetto espresso dal termine “pubblico”, sicche’ il reato societario e quello tributario potranno concorrere qualora siano presenti nella medesima fattispecie gli elementi di entrambi i predetti illeciti, come sancito finora, anche nel previgente assetto normativo, dalla giurisprudenza di legittimita’[8].L’ambito delle comunicazioni passibili di sanzione penale e’ stato, inoltre, esteso alle informazioni rese in relazione a beni estranei al patrimonio della societa’, ma da quest’ultima posseduti fiduciariamente.La nuova normativa contempla anche casi di non punibilita’ della falsita’ in esame, a prescindere dalla sussistenza del danno cagionato ai soci o ai creditori. Ed invero, ai sensi degli artt. 2621 co. 4 e 2622 co. 6 c.c., il fatto non e’ punibile se e’ frutto di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta. Inoltre, ai sensi degli artt. 2621 co. 3 e 2622 co. 5, il fatto non e’ punibile se le falsita’ o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societa’ o del gruppo, o comunque determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5%, o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1%, soglie per la cui determinazione non puo’ tenersi conto dell’anzidetto limite previsto per le valutazioni estimative.
Per cio’ che attiene all’elemento psicologico del reato, la previgente normativa, cosi’ come costantemente interpretata dalla giurisprudenza, richiedeva la sussistenza di un dolo consistente nella volonta’ di trarre in inganno i soci o i terzi in ordine all’effettiva situazione patrimoniale della societa’, unitamente al proposito di conseguire, attraverso l’inganno, un ingiusto profitto per se’ o per altri, senza che fosse necessario uno specifico dolo di danno, essendo sufficiente che l’agente avesse preveduto il danno come correlativo al profitto[9].
L’attuale normativa richiede la sussistenza non solo di un dolo generico che ricada su tutti gli elementi costitutivi del fatto, e quindi anche sul danno patrimoniale, ma anche di un dolo specifico caratterizzato dall’intenzione di ingannare i soci e il pubblico, con l’ulteriore scopo di conseguire per se’ o per altri un ingiusto profitto.Per quanto riguarda le circostanze del reato, e’ opportuno sottolineare che la nuova normativa non contempla piu’ specifiche circostanze aggravanti. Ed invero, l’art. 2640 c.c., che precedentemente prevedeva la circostanza aggravante, ad effetto speciale, del danno di rilevante gravita’ cagionato all’impresa, attualmente contempla solo la circostanza attenuante dell’offesa di particolare tenuita’. Tale attenuante potrebbe concorrere, sussistendone i presupposti, con l’ulteriore attenuante generale prevista dall’art. 62 n. 4 c.p., dal momento che quest’ultima fa riferimento alla tenuita’ del danno, mentre la prima si riferisce alla tenuita’ dell’offesa, concettualmente distinta dal “danno”.E’ interessante, a questo punto, affrontare la problematica relativa all’assenza di una norma transitoria nel D.Lgs. 61/2002, assenza che ha determinato l’apertura del dibattito sulla continuita’ o discontinuita’ normativa tra le precedenti disposizioni e quelle attuali in materia di false comunicazioni sociali.In applicazione delle regole generali stabilite dall’art. 2 c.p., si e’ cercato di verificare se, con l’introduzione della nuova normativa, sia intervenuta una abolitio criminis, ai sensi del secondo comma del predetto articolo, un’ipotesi di successione di leggi ai sensi del terzo comma, oppure se, con riferimento ad alcune nuove fattispecie, siano state introdotte nuove figure di reato, ai sensi del primo comma.La Suprema Corte ha fornito, con numerosi arresti giurisprudenziali, una serie di indici da prendere in considerazione per effettuare l’anzidetta verifica. In particolare, per accertare la continuita’ normativa tra vecchie e nuove disposizioni, dovra’ necessariamente riscontrarsi l’omogeneita’ degli elementi strutturali delle fattispecie tipiche in considerazione[10], l’identita’ del fatto tipico ed astratto[11], la permanenza del medesimo giudizio di disvalore tra le vecchie e le nuove ipotesi incriminatrici[12].In applicazione dei predetti canoni ermeneutici, il Tribunale di Milano, sezione II penalesi e’ per primo pronunciato sull’argomento che ci occupa con l’ordinanza del 23 aprile 2002, con la quale ha ravvisato una ipotesi di continuita’ normativa tra il precedente reato di cui all’art. 2621 n. 1 c.c. ed i nuovi illeciti di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c., con conseguente applicabilita’ della disciplina della successione di leggi penali di cui al comma terzo dell’art. 2 c.p.
Ed invero, il Tribunale di Milano ha innanzi tutto rilevato come lo sdoppiamento della precedente fattispecie delittuosa in un reato contravvenzionale a tutela della pubblica fede nella veridicita’ delle comunicazioni sociali ed in un delitto a tutela dell’interesse patrimoniale dei singoli non abbia mutato la natura dell’interesse protetto, dal momento che la precedente figura delittuosa aveva natura plurioffensiva, lesiva sia dell’interesse generale al regolare funzionamento delle societa’ commerciali, sia degli interessi patrimoniali dei soci e dei terzi che entravano in rapporto con la societa’.Il predetto Tribunale ha rilevato, inoltre, come la riforma normativa, pur essendo indubbiamente finalizzata a ridurre l’area dell’illecito penale, abbia sostanzialmente lasciato immutato, dal punto di vista strutturale, il nucleo centrale del fatto illecito, cosi’ realizzando uno dei modelli tipici di successione nel tempo di fattispecie incriminatrici delineati dalla dottrina e dalla giurisprudenza.Per cio’ che attiene al cagionamento del danno, che ora e’ richiesto per la configurabilita’ del reato di cui all’art. 2622 c.c., il Tribunale di Milano ha osservato che tale elemento non era del tutto avulso dal precedente contesto normativo, ma era contemplato, se di gravita’ rilevante, quale circostanza aggravante ex art. 2640 c.c.Tale ultima considerazione e’ stata immediatamente contestata dalla dottrina[13], che ha correttamente rilevato come gli elementi strutturali della fattispecie, che individuano il fatto tipico, e quindi la omogeneita’ e la continuita’ fra due norme, non possano ridursi a mere circostanze accidentali, per definizione estranee alla fattispecie essenziale. E cio’ a sottacere il fatto che il previgente art. 2640 c.c. contemplava unicamente il danno, di gravita’ rilevante, sofferto dall’impresa, completamente diverso da quello subito dai soci o dai creditori, che invece oggi connota, come evento, la nuova fattispecie.Pertanto, essendo fuori dubbio che solo a seguito della riforma normativa il danno ai soci e ai creditori sia diventato elemento essenziale del reato, non puo’ che concludersi che i delitti di cui all’art. 2622 c.c., nell’attuale formulazione, individuino fatti diversi rispetto a quelli di cui al previgente art. 2621 n. 1, con conseguente discontinuita’ tra le due norme, ed irretroattivita’ delle nuove fattispecie delittuose, ai sensi degli artt. 2 co. 1 c.p. e 25 Cost.Su tale problematica ha avuto modo di pronunciarsi, recentemente, la Corte di Cassazione, la quale, con la sentenza della Sezione V penale del 21 maggio 2002 n. 6921, ha affermato che la nuova disposizione contravvenzionale ha determinato non gia’ la soppressione della precedente fattispecie delittuosa, ma solo una modifica, seppur rilevante, della stessa.A tal proposito, la Suprema Corte rileva che entrambe le formulazioni dell’art. 2621 c.c., la precedente e l’attuale, affermano la tutela generalizzata dell’interesse alla veridicita’ delle comunicazioni sociali. Inoltre i soggetti agenti ed i soggetti passivi del reato sono sostanzialmente i medesimi, sicche’ le maggiori differenze tra le due fattispecie riguardano il trattamento sanzionatorio e la punibilita’, come sopra visto. Tali differenze non sono strutturali, ma attengono a modalita’ parzialmente diverse di difesa dello stesso interesse tutelato, che derivano da politiche criminali diverse, e sono in parte frutto dell’evoluzione nel tempo degli istituti giuridici, sicche’ va riconosciuta la continuita’ normativa tra la precedente formulazione dell’art. 2621 c.c. e quella attuale.Proprio da tale disamina della Suprema Corte, limitata al raffronto tra il vecchio delitto di cui all’art. 2621 c.c. e l’attuale fattispecie contravvenzionale, la dottrina piu’ attenta ha dedotto un implicito riconoscimento di discontinuita’ normativa tra le predetta vecchia disposizione e l’attuale art. 2622 c.c. per gli anzidetti motivi.[14]Tuttavia il riconoscimento della continuita’ normativa tra il vecchio ed il nuovo art. 2621 c.c. e’ sufficiente a determinare l’effetto dell’impossibilita’ di revoca, da parte del giudice dell’esecuzione, delle sentenze di condanna irrevocabili, anche quando queste ultime si riferiscano a fatti non piu’ previsti come reato, neppure contravvenzionale, dalle nuove disposizioni, ed appare di tutta evidenza l’iniquita’ di tale effetto[15].
Si pensi, in relazione al caso di cui alla massima in rassegna, alle ipotesi di false comunicazioni sociali dirette ad un unico destinatario, pubblico o privato, non piu’ previste come reato, eppure passibili di esecuzione penale, qualora vi sia una sentenza passata in giudicato, una volta riconosciuta la sussistenza di un fenomeno successorio fra le norme incriminatrici.

(su PQM, II/02, 74)

[1] Cfr., ex plurimis, Cass. Pen., sez. V, 28 febbraio 1991, in Cassazione penale, 1991, pag. 1849
[2] si legga in argomento Foffani, “Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario”, in Diritto penale e processo, 2001, pag. 119.[3] si legga sul punto Bricchetti e Pistorelli, “Punibili solo le notizie verso il pubblico o i soci”, in Guida al Diritto n. 16/2002, pagg. 46 e ss.[4] cfr. Bricchetti, “Falso in bilancio: doppio binario sul danno”, in Guida al Diritto n. 40/2001, pag. 47[5] cfr., ex plurimis, Cass. Pen. Sez. V, 5 dicembre 1995, in Cassazione Penale, 1996, pag. 2780.
[6] si legga sul punto Giunta, “Quale futuro per le false comunicazioni sociali?”, in Diritto penale e procedurale, 2001, pag. 930.[7] si legga in argomento Crespi, “La comunicazione societaria con unico destinatario”, in Riv. Soc., 1988, II, pag. 1127.[8] Cfr. Cass. pen. Sez. III, 18 dicembre 1990, in Il Fisco, 1991, pag. 2394
[9] cfr. Cass. pen. Sez. V, 14 aprile 1980, in Cassazione penale, 1981, pag. 1415.
[10] cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 19 dicembre 2001, massima Ced Cassazione n. 220556
[11] cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 27 giugno 2001, massima Ced Cassazione, n. 219223
[12] cfr. Cass. Pen., Sez. Un., 25 ottobre 2000, n. 27.
[13] Si legga sul punto Lanzi, ” Ma la creazione di nuovi delitti nega l’elemento della continuita’ “, in Guida al Diritto n. 19/2002, pag. 86.[14] Si legga sul punto Bricchetti, “Bloccata la revoca delle sentenze di condanna anche per le fattispecie non piu’ punibili”, in Guida al Diritto n. 27/2002, pag. 70.
[15] Cfr. Bricchetti, ibidem, pag. 71

Prova documentale – documento cartaceo riproducente la videata del messaggio elettronico – valenza di documento originale.

Diffamazione a mezzo internet – conoscenza del messaggio da parte di terzi – presunzione – esclusione.

In forza del principio del favor actionis, spetta all’imputato fornire la prova della decorrenza del termine per proporre la querela rispetto al momento della conoscenza da parte della persona offesa del fatto-reato, in quanto, essendo la relativa decadenza finalizzata a paralizzare l’esercizio di un diritto, si devono seguire criteri rigorosi per il suo accertamento, e l’onere della prova ricade su chi sostiene l’intempestivita’ della querela.I documenti cartacei riproducenti la videata del messaggio elettronico hanno piena valenza probatoria, ai sensi dell’art. 324 c.p.p., dovendosi loro riconoscere valore di documenti originali, in quanto direttamente riproducenti, al pari di una foto o di una ripresa cinematografica, un fatto materiale, consistente, appunto, nella predetta videata, nonostante sia possibile salvare il predetto messaggio elettronico su supporti informatici.
In caso di diffamazione attraverso internet, a differenza di quanto puo’ sostenersi nel caso della stampa o della diffusione televisiva, non puo’ presumersi la conoscenza del messaggio da parte di terzi, essendo del tutto diverso il mezzo di diffusione, rispetto al quale puo’ ritenersi ragionevole dare per provato che un giornale sia letto da piu’ persone, o una trasmissione televisiva raggiunga piu’ spettatori (1).La sentenza in esame, per quanto non recentissima, appare meritevole di essere sottoposta ad alcune valutazioni critiche avendo ad oggetto una fattispecie di grande attualita’, qual’e’ la diffamazione commessa attraverso internet, finora oggetto di poche, contrastanti ed a volte sconcertanti pronunce giurisprudenziali.Molteplici sono gli spunti di riflessione che offre la predetta sentenza, conclusiva di un procedimento penale promosso da un noto istituto di credito italiano contro il sig. P., e relativa ad una vicenda che aveva gia’ avuto una parentesi in sede civile innanzi al Tribunale di Teramo, conclusasi con l’emanazione di un’ordinanza cautelare (in data 11.12.1997) che per la prima volta in Italia “censurava” un sito internet, ordinando la rimozione di ogni notizia lesiva dell’altrui reputazione presente sul predetto sito, ed inibendone l’ulteriore diffusione.
L’analisi della sentenza in rassegna non puo’ che prendere le mosse dalla considerazione, di intuitiva evidenza, che la rivoluzione informatica, oltre ad aver modificato in modo tangibile molte nostre abitudini di vita, ha di fatto aperto la strada a nuove forme di comunicazione di massa, attraverso i canali telematici.Tali forme di comunicazione trovano una loro tutela all’interno del nostro ordinamento nell’art. 21 della Costituzione (“tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parole, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”), tutela che va coordinata con la salvaguardia di altri diritti – parimenti di rango costituzionale (artt. 2 e 3 Cost) – quali il diritto al nome, all’immagine, ed alla reputazione di ogni persona.Poiche’ Internet e’ un mezzo di comunicazione di massa, e’ difatti evidente che attraverso di esso si possono commettere reati legati alla manifestazione del proprio pensiero e reati contro l’altrui onore e reputazione (diffamazioni, ingiurie, diffusioni di scritti o disegni osceni, ecc.).
Il nostro Legislatore, che pure ha mostrato di essere consapevole delle nuove problematiche connesse alla diffusione degli strumenti informatici, emanando la c.d. legge sulla “criminalità informatica” (L.547/93), ed introducendo nel codice penale articoli come il 615-ter (accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico) o il 623-bis (in tema di reati contro l’inviolabilita’ dei segreti), non ha effettuato alcuna integrazione normativa con riferimento ai reati contro l’onore, che sicuramente possono essere commessi attraverso Internet, dal momento che alcuna integrazione normativa era apparsa all’uopo necessaria, rimanendo l’aggressione al bene giuridico tutelato sostanzialmente invariata anche in caso di offesa arrecata attraverso internet, e non sussistendo il pericolo di interpretazioni estensive o analogiche delle norme penali.A questo punto e’ necessario esaminare specificamente quali sono le modalità di comunicazione mediante il collegamento ad internet, per verificare la effettiva possibilita’ di commissione di reati contro l’onore in relazione ad ogni singola modalita’.
Innanzi tutto viene in rilievo l’utilizzo della posta elettronica, che consiste in un messaggio spedito attraverso un sistema di computer collegati in rete, e ricevuto in una casella postale virtuale di cui puo’ disporre ogni utente collegato ad internet. La corrispondenza telematica, come ogni altra corrispondenza privata (epistolare, telegrafica, telefonica), non puo’ essere violata (si veda il quarto comma dell’art. 616 c.p., introdotto dall’art. 5 L. 547/93), e va tutelata sia sotto il profilo della segretezza, che sotto quello della liberta’, ai sensi dell’art. 15 della Costituzione.Sicuramente attraverso la posta elettronica si puo’ commettere il reato di ingiuria ai sensi del secondo comma dell’art. 594 c.p., posto che, dal combinato disposto del predetto comma e del quarto comma dell’art. 616 c.p. sopra richiamato, risulta evidente l’equiparazione della ingiuria realizzata mediante comunicazione “con scritti o disegni” a quella realizzata per via telematica attraverso la posta elettronica[1].La fattispecie delittuosa sara’ perfezionata, ovviamente, nel momento in cui il destinatario avra’ percezione dell’offesa, leggendo il testo dell’e-mail, il che puo’ avvenire anche a distanza di molti giorni dall’invio di quest’ultima.Mediante l’uso della posta elettronica si puo’ commettere anche il reato di diffamazione, che si perfeziona nel momento in cui il messaggio diffamatorio viene percepito da parte di soggetti diversi dalla persona offesa. Poiche’ in questo caso le e-mail saranno indirizzate a diversi destinatari, viene in rilievo la giurisprudenza della Suprema Corte secondo la quale il momento consumativo del reato coincide con la seconda comunicazione, non occorrendo che le varie comunicazioni avvengano simultaneamente, e rimanendo irrilevante l’intervallo di tempo piu’ o meno lungo tra di esse.Un altro modo di comunicare in internet e’ attraverso l’uso dei newsgroups, cioe’ di aree di discussione sui piu’ disparati argomenti. Tali aree costituiscono una sorta di bacheca virtuale che raccoglie le varie opinioni degli utenti sugli argomenti trattati, e che e’ accessibile da parte di tutti gli iscritti al gruppo.Il newsgroup e’ dunque caratterizzato dal fatto che i messaggi inviati via mail da ogni utente possono essere letti da una molteplicita’ di appartenenti al gruppo. In ogni caso, per il perfezionamento del reato di diffamazione, dovra’ comunque essere dimostrata l’effettiva percezione da parte di terzi dell’affermazione offensiva.Sicuramente e’ possibile porre in essere condotte ingiuriose o diffamatorie anche attraverso l’uso di una chat, che consente di combinare la forma scritta dei messaggi con la simultaneita’ della conversazione. In tale caso pero’, risulta essere difficilmente individuabile l’autore del reato, solitamente celato dietro uno pseudonimo o nick – name.Infine e’ possibile commettere un reato contro l’onore attraverso un sito web, come nel caso in esame. Uno spazio web viene acquistato attraverso un contratto di hosting con il fornitore del servizio, che consente di ottenere un indirizzo I.P. il quale identifica in modo univoco il sito e ne consente la visualizzazione del contenuto attraverso un browser.
La comunicazione effettuata attraverso l’uso di una pagina web, a differenza di quella inviata via mail, e’ potenzialmente diretta erga omnes, sicche’, quando un messaggio denigratorio sia propagato attraverso questo mezzo particolarmente diffusivo, appare giustificabile l’adozione del trattamento sanzionatorio piu’ severo previsto dal terzo comma dell’art. 595 c.p. (” offesa recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicita’ “).
Anche il reato di diffamazione mediante l’uso di una pagina web si consuma nel momento in cui i destinatari percepiscono le espressioni offensive dell’altrui reputazione. Tale aspetto e’ di importanza centrale ai fini della statuizione contenuta nella sentenza in esame.
Il Tribunale di Teramo, dopo aver richiamato una sentenza della Suprema Corte che aveva affermato che il delitto di diffamazione mediante internet deve essere considerato come un reato di evento, evento che si realizza con la percezione del messaggio da parte di terzi, e che risulta temporalmente e concettualmente differenziato rispetto alla condotta costituita dalla immissione dei dati (si tratta della sentenza n. 4741 del 27.12.2000, sulla quale torneremo in seguito), esclude la sussistenza della prova in ordine alla realizzazione dell’evento, ritenendo di non poter presumere la conoscenza del messaggio offensivo da parte di terzi, come invece potrebbe avvenire nel caso della stampa o della diffusione televisiva, e ritenendo quindi integrata nella fattispecie concreta l’ipotesi del tentativo.La predetta statuizione, sicuramente favorevole alla posizione dell’imputato, e’ oggettivamente non condivisibile, ed e’ supportata da una serie di motivazioni che si prestano ad essere oggetto di censure elementari.Una prima motivazione viene individuata dal Tribunale di Teramo nella maggiore diffusivita’ della comunicazione a mezzo stampa o a mezzo radio-televisione rispetto a quella effettuata tramite internet. Il predetto Tribunale, invero, afferma che “puo’ ritenersi effettivamente ragionevole dare per provato che un giornale sia letto da piu’ persone o che una trasmissione televisiva raggiunga piu’ spettatori”.Cio’ non e’ affatto vero, e si potrebbe anzi sostenere il contrario. Innanzi tutto una pagina web ha una diffusione su scala mondiale, mentre i giornali o lo trasmissioni televisive hanno ambiti di diffusione ben piu’ ridotti. Inoltre una pagina web rimane raggiungibile finche’ non viene rimossa, quindi anche per un periodo di tempo teoricamente illimitato, mentre un giornale, una rivista, o una trasmissione televisiva sono fruibili dal pubblico per un arco di tempo limitato (i giornali finche’ non vengono ritirati dall’edicola, le trasmissioni televisive per la sola durata della messa in onda). Cio’ fa si che un messaggio offensivo diffuso attraverso internet abbia maggiori probabilita’, da un punto di vista temporale e spaziale, di essere letto rispetto ad un identico messaggio diffuso con la stampa o con il mezzo radio-televisivo.Attribuendo rilevanza alla diffusivita’ del mezzo di comunicazione, poi, si finirebbe per giungere a conclusioni del tutto arbitrarie in ordine all’effettiva consumazione del reato di diffamazione, che si potrebbe considerare consumato se la notizia diffamatoria sia apparsa su un importante testata nazionale, e solo tentato se la predetta notizia sia pubblicata su un giornalino ciclostilato, potendosi presumere l’avvenuta percezione della notizia diffamatoria da parte di terzi solo nel primo caso. Per evitare il pericolo di statuizioni del tutto discrezionali, la Suprema Corte ha affermato, in tema di diffamazione a mezzo stampa, che l’elemento della comunicazione con piu’ persone si puo’ ritenere in re ipsa, per il fatto stesso della pubblicazione e della diffusione del mezzo usato, indipendentemente dal grado di diffusivita’[2].Una seconda motivazione viene individuata dal Tribunale di Teramo nel fatto che, in caso di diffamazione a mezzo stampa, una prima diffusione si realizza al momento della consegna da parte dello stampatore delle prescritte copie in adempimento dell’obbligo previsto dalla L. n. 374/89 (momento in cui dovrebbe considerarsi consumato il reato[3]), mentre tale disciplina non opera in caso di diffamazione su internet. Il predetto rilievo non appare essere un valido motivo per negare la presunzione di conoscenza del messaggio offensivo da parte di terzi, una volta che il predetto messaggio sia stato pubblicato su una pagina web, per le motivazioni sopra espresse.A proposito dell’applicabilita’ della legge sulla stampa agli scritti giornalistici pubblicati in internet, occorre osservare che quasi tutte le testate hanno realizzato una propria pagina web, aggiornata quotidianamente, con la quale mettono a disposizione dell’utenza il proprio giornale on-line, e cio’ ha fatto sorgere il problema, ampiamente dibattuto in dottrina, circa l’applicabilita’ alle riviste telematiche della legge sulla stampa n. 47 dell’8 febbraio 1948, ed in particolare dell’art. 5 della predetta legge, che prevede l’obbligo di registrazione delle testate.
Sulla scorta del tenore letterale dell’art. 1 della L. 47/1948 (“sono considerate stampe o stampati, ai fini di questa legge, tutte le riproduzioni tipografiche o comunque ottenute con mezzi meccanici o fisico-chimici, in qualsiasi modo destinate alla pubblicazione”), una parte della dottrina ritiene che la rivista telematica non possa considerarsi come carta stampata, con conseguente inapplicabilita’ della predetta legge[4].Altra parte della dottrina, facendo leva sul principio secondo il quale la norma va interpretata in rapporto alla situazione esistente al momento della sua applicazione, afferma che le riviste telematiche hanno il requisito ontologico ed il requisito finalistico, relativo alla diffusione delle notizie, che la legge richiede ai fini della registrazione del periodico, con conseguente possibilita’ di equiparare la rivista telematica a quella cartacea[5]. Tale ultimo orientamento dottrinario e’ stato condiviso dallo stesso Consiglio Nazionale dell’Ordine dei giornalisti (il quale, con parere in data 12.10.1995 auspicava che le riviste telematiche fossero sottoposte all’obbligo di registrazione e fossero dirette solo da giornalisti iscritti al relativo albo), ed e’ stato rafforzato dalla L.62/2001, la quale stabilisce che “il prodotto editoriale diffuso al pubblico con periodicita’ regolare e contraddistinto da una testata, costituente elemento identificativo del prodotto, e’ sottoposto agli obblighi previsti dall’art. 5 della L. 47 del 1948″, con conseguente obbligo di registrazione per le riviste on-line aventi una periodicita’ regolare[6].La problematica in esame ha grande rilevanza, dal momento che dall’impossibilita’ di ricondurre le pubblicazioni su internet alla nozione di stampa, deriva che, in caso di dichiarazioni diffamatorie on-line, non saranno applicabili, stante il divieto di estensione analogica in malam partem della norma penale, ne’ l’art. 13 L. 47/1978, che punisce la diffamazione a mezzo stampa, ne’ gli artt. 57, 57 bis e 58 c.p., che prevedono sanzioni, rispettivamente, per il direttore responsabile, l’editore e lo stampatore della rivista.
Un terzo ed ultimo elemento di valutazione preso in considerazione dal Tribunale di Teramo per fondare il proprio convincimento relativo alla mancanza di prova in ordine alla consumazione del reato e’ dato dal fatto che “nessun sito puo’ essere raggiunto per caso”.
Anche quest’ultimo assunto e’ errato e soprattutto fuorviante. Innanzi tutto lo stesso Giudice teramano contraddice la predetta affermazione quando afferma, immediatamente dopo, che “il sito attivato dal P. poteva essere consultato solo da chi lo avesse cercato oppure, del tutto casualmente, avesse seguito una interrogazione all’interno dei motori di ricerca utilizzando parole chiave contenute nel sito del P.”. Si da’ atto, quindi, che il raggiungimento casuale di un sito e’ ben possibile, ed e’ anzi l’accadimento piu’ ricorrente nel corso di una “navigazione” in internet.
Ma cio’ che maggiormente rileva e’ che, seguendo il ragionamento in esame, si potrebbe parimenti sostenere che nessun articolo su carta stampata puo’ essere letto per caso, e che si dovrebbe provare concretamente l’avvenuta percezione della notizia diffamatoria da parte del lettore. Addirittura si puo’ estremizzare il ragionamento arrivando a sostenere che neppure l’acquisito del giornale da parte del lettore puo’ costituire una prova certa in ordine alla percezione, da parte di quest’ultimo, di una notizia diffamatoria contenuta in un articolo presente sul predetto giornale, che potrebbe rimanere non letto.Si torna, quindi, ad avvertire l’esigenza di ancorare il convincimento in ordine all’avvenuta percezione della notizia diffamatoria ad un criterio di ragionevolezza, che non puo’ che essere quello della presunzione di conoscenza della predetta notizia da parte di terzi quando quest’ultima, per le caratteristiche del mezzo di diffusione, e’potenzialmente rivolta erga omnes.
Un apparente problema, legato alla particolare diffusivita’ della comunicazione attraverso un sito web, potrebbe essere dato dall’eventualita’ che tra i fruitori del messaggio vi sia anche la persona nei cui confronti vengono formulate le espressioni offensive, dal momento che, in tal caso, si potrebbe sostenere che venga integrato il delitto di ingiuria aggravata ai sensi del quarto comma dell’art. 594 c.p., piuttosto che quello di diffamazione. In realta’, in tale caso, il messaggio si dirige ad una cerchia talmente vasta di fruitori, che l’addebito lesivo si colloca in una dimensione ben piu’ ampia di quella interpersonale tra offensore ed offeso, sicche’ verrebbero in rilievo le stesse argomentazioni che hanno portato la giurisprudenza, in analoghi casi verificatisi con l’uso dei giornali, della radio o della televisione, a riconoscere la sussistenza del reato di cui all’art. 595 c.p.[7]Poiche’ la diffusivita’ della comunicazione attraverso internet e’ tale da travalicare sempre, perlomeno potenzialmente, i confini nazionali, un primo serio problema che gia’ e’ stato affrontato in giurisprudenza e’ quello relativo alla giurisdizione del Giudice italiano quando l’azione e l’evento del reato siano avvenuti in due Stati diversi, tra cui quello italiano.
In un caso in cui le frasi diffamatorie erano state immesse in un sito internet all’estero, ma erano state percepite in Italia da soggetti che si erano connessi al predetto sito, la Corte di Cassazione, cassando la sentenza del Tribunale del Riesame di Genova, che aveva negato la giurisdizione dell’autorita’ giudiziaria italiana nel predetto caso, ha affermato che il reato di diffamazione “si consuma non al momento della diffusione del messaggio offensivo, ma al momento della percezione dello stesso da parte di soggetti che siano terzi rispetto all’agente ed alla persona offesa”, e pertanto, in applicazione dell’art. 6 comma 2 c.p., in base al quale il reato si considera commesso nel territorio italiano quando su di esso si sia verificata in tutto o in parte l’azione o l’omissione ovvero l’evento che ne sia conseguenza, ha affermato la giurisdizione del Giudice italiano[8].La predetta soluzione, sicuramente in linea con i principi del nostro ordinamento, potrebbe essere foriera – ove adottata a livello internazione – di diversi effetti negativi, quali la pluralita’ di processi cui sarebbe esposto l’autore delle frasi diffamatorie nei vari Stati in cui queste ultime vengono lette, e la contraddittorieta’ delle relative decisioni, derivante anche dalla diversita’ dei modelli sanzionatori in materia di reati di opinione nei vari ordinamenti[9].Per cio’ che attiene alla competenza territoriale in materia di illeciti diffamatori, e’ ormai pacifico che, in caso di diffamazione commessa con il mezzo della stampa si fa riferimento al luogo di prima diffusione dello stampato, mentre nel caso di diffamazione commessa con il mezzo radio – televisivo, e’ competente il giudice del luogo di residenza della persona offesa, ai sensi dell’art. 30 co. 5 L. 223/90. Per quanto riguarda la diffamazione a mezzo internet, e’ interessante esaminare una recente ordinanza resa in sede civile della Corte di Cassazione, la n. 6591 dell’8 maggio 2002, con la quale, in tema di danno da diffamazione via internet, e’ stata sancita la competenza del giudice del luogo di verificazione dei lamentati danni, e cioe’ del luogo in cui il soggetto offeso ha il proprio domicilio, atteso che, essendo il domicilio la sede principale degli affari e degli interessi del soggetto, esso rappresenta il luogo in cui si realizzano le ricadute negative dell’offesa alla sua reputazione.Con la predetta ordinanza la Suprema Corte ha superato un precedente orientamento seguito da numerosi tribunali, i quali in casi analoghi avevano sancito la competenza territoriale del giudice del luogo di ubicazione del server sul quale erano state caricate le pagine incriminate, o di residenza dell’autore dell’inserimento delle frasi offensive[10], ed ha mostrato di voler maggiormente tutelare la persona offesa dal reato, che puo’ rivolgersi al giudice della propria citta’ di residenza[11].A proposito del risarcimento del danno patrimoniale, in tema di diffamazione a mezzo stampa o a mezzo radio-televisivo, la giurisprudenza e’ rigida nel richiedere la prova concreta che la pubblicazione della notizia abbia realmente provocato, secondo un nesso di causalita’ immediata e diretta, una diminuzione patrimoniale dell’offeso, e cio’ rende difficilmente risarcibili i danni patrimoniali derivanti dalla predetta diffamazione. Lo stesso principio operera’ anche per la diffamazione a mezzo internet.Per cio’ che attiene invece ai danni morali, che si presumono sempre sussistenti in tali casi, stante il patimento ed il disagio che caratterizzano la situazione della persona offesa, la giurisprudenza, in tema di diffamazione a mezzo stampa, ha elaborato dei parametri indicatori dell’entita’ del danno, quali la tiratura del periodico, la diffusione nazionale o locale di esso, il risalto dato alla notizia, oltre alla gravita’ delle affermazioni diffamatorie ed alla qualita’ della persona offesa. E’ evidente che alcuni dei predetti parametri non si prestano ad essere oggetto di valutazione in caso di diffamazione a mezzo internet. Si pensi ai parametri relativi alla tiratura del giornale, o alla diffusione nazionale o locale di esso. Proprio la sentenza in rassegna, che nega la possibilita’ di presumere la conoscenza da parte di terzi del messaggio offensivo contenuto su un sito web, ci da’ la misura di quanto possa essere difficile utilizzare i parametri elaborati dalla giurisprudenza in tema di diffamazione a mezzo stampa nei casi di diffamazione on-line.In realta’, il fenomeno internet ha dato origine a molteplici problemi di interpretazione e di applicazione delle norme vigenti nel nostro ordinamento, sia in sede penale (si pensi, ad esempio, alle difficolta’ che incontrano gli operatori del diritto di fronte ai reati di duplicazione abusiva di programmi informatici, oppure di fonte ai sequestri di materiale informatico, ecc.), sia in sede civile (basti pensare alla contrattazione telematica, alla firma digitale, ecc.).I giudici chiamati a risolvere i predetti problemi inevitabilmente fanno ricorso alle proprie conoscenze specifiche nel mondo dell’informatica, per tentare di adattare le fattispecie concrete all’astratto dato normativo. La chiave di volta della statuizione in esame e’ data proprio dalle parole contenute in uno degli ultimi capoversi della motivazione, “non vi sono argomenti fondati su dati esperienziali affidabili che possano consentire di affermare la verificazione dell’evento (come sarebbe, ad es., nel caso di una trasmissione televisiva)”.Poiche’ le esperienze affidabili sono sempre quelle che vengono fatte personalmente, e’ evidente che le sentenze relative a fattispecie che coinvolgono il mondo dell’informatica saranno tanto piu’ condivisibili quanto maggiore sara’ l’esperienza specifica dei giudici in tale settore. Chi naviga in internet l’intera giornata, e magari non guarda la televisione, probabilmente avra’ un’opinione diversa da quella espressa dal Tribunale di Teramo in ordine alla consumazione del delitto di diffamazione.La sempre maggiore diffusione degli strumenti informatici, nelle nostre abitudini di vita quotidiane ed anche nel settore della giustizia (si pensi all’imminenza del c.d. processo telematico) sicuramente determinera’ una crescente sensibilita’ degli operatori del diritto in materia informatica, e favorira’ soluzioni interpretative piu’ rispondenti alle nuove esigenze derivanti dallo sviluppo tecnologico.

Michele Pezone

(su PQM I/03, 86)

[1] Si legga in proposito B. Fiammella in La diffamazione in internet, articolo pubblicato sulnumero del 2000 della rivista In Iure Praesentia.

[2] Cfr. Cass. Sez. V penale n. 181032/88

[3] cfr. Cass. pen. 185066/90

[4] si legga in proposito V. Zeno – Zencovich, La pretesa estensione alla telematica del regime della stampa, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, 1998, pag. 15.

[5] Si legga in proposito M. Cammarata, Regole vecchie in un mondo nuovo, 9 luglio 1998 in www.diritto.it. Tale indirizzo trova riscontro nella sentenza del Tribunale di Roma del 6 novembre 1998, con la quale il predetto Tribunale si e’ pronunciato in modo favorevole in relazione alla richiesta di registrazione presentata dal direttore della rivista giuridica on line “Interlex”. Nello stesso senso si sono pronunciati anche il Tribunale di Voghera il 30.12.1999 e il Tribunale di Napoli il 18.3.1997.

[6] F. Abruzzo, Vanno registrate le testate on line, in Il Sole 24-Ore, 1 luglio 2001.

[7] Cfr. Cass. sez. V penale, 17 novembre 2000 n. 4741

[8] Cass. pen., 27 dicembre 2000, n. 4741.

[9] cfr. S. Perron, Internet e diffamazione: problematiche giuridiche e Corrias-Lucente, Il diritto penale dei mezzi di comunicazione di massa.

[10] Cfr. Trib. Lecce, 16.11.2000; Trib. Lecce 24.02.2001; Trib. Latina 07.06.2001.
[11] per un ampio commento dell’ordinanza di legga F. Di Ciommo, Art. 20 c.p.c. e illeciti commessi tramite Internet (una regola a valere per tutti i mezzi di comunicazione di massa?), in Foro It. 2002, I, 198

La lettura congiunta dell’art. 444 comma 2 c.p.p., che stabilisce che con la sentenza di applicazione di pena l’imputato deve anche essere condannato alla rifusione delle spese sostenute dalla costituita parte civile per l’esercizio dell’azione risarcitoria, e dell’art. 110, comma 3 D.P.R. n. 115/2002, il quale sancisce che “con la sentenza che accoglie la domanda di restituzione o di risarcimento del danno il magistrato, se condanna l’imputato non ammesso al beneficio al pagamento delle spese in favore della parte civile ammessa al beneficio, ne dispone il pagamento in favore dello Stato”, impone al Giudice di provvedere, ai sensi del predetto art. 110 comma 3 D.P.R. 115/2002, anche nel caso di patteggiamento, ancorche’ non vi sia un accoglimento della domanda di restituzione o di risarcimento del danno, e cio’ proprio in virtu’ del fatto che la condanna alla rifusione delle spese sostenute dalla parte civile e’ prevista da una norma di legge.La massima in esame ci offre la possibilita’ di analizzare la normativa sul patrocinio a spese dello Stato introdotta dal D.P.R. 30 maggio 2002 n. 15 (c.d. Testo Unico delle Spese di Giustizia), il quale, nel riassemblare l’intero quadro normativo afferente alle spese di giustizia, ha sensibilmente innovato, nella sua parte III, la precedente legge 29 marzo 2001 n. 134, la quale, a sua volta, aveva apportato modifiche alla legge 30 luglio 1990 n. 217, recante “istituzione del patrocino a spese dello Stato per i non abbienti”.
La vastita’ dei problemi interpretativi ed applicativi che sono derivati dall’entrata in vigore del TUSG ci impone una disamina limitata alle problematiche di maggior rilievo relative alla difesa nei giudizi penali.Non possiamo che prendere le mosse dall’art. 80, il quale afferma a chiare lettere che chi e’ ammesso al patrocino puo’ nominare un difensore, scegliendolo esclusivamente tra gli iscritti negli appositi elenchi istituiti presso i Consigli dell’Ordine. In tal modo il legislatore, con il conforto degli orientamenti espressi dalla Consulta su tale questione, ha spazzato via quell’interpretazione che l’Unione delle Camere Penali ed il Consiglio Nazionale Forense avevano dato al combinato disposto dei previgenti artt. 9 e 17 bis L. 217/90, secondo cui l’assistito poteva nominare un difensore scelto tra gli iscritti ad uno albo degli avvocati, senza alcuna limitazione, avendo l’elenco dei patrocinatori a spese dello Stato una funzione meramente “pubblicitaria”.L’art. 81, ricalcando la previgente disciplina in tema di requisiti per l’iscrizione all’elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, richiede, come noto, una anzianita’ professionale non inferiore a sei anni. Senza soffermarci sulle ragioni delle fondatissime doglianze espresse dall’A.I.G.A. con riguardo al predetto limite (da ridursi sensibilmente seguendo l’orientamento della sezione pescarese del TAR Abruzzo, che fa decorrere l’anzianita’ dal momento in cui il praticamente avvocato viene ammesso al patrocinio, e passibile di ulteriori riduzioni qualora dovessero andare in porto le relative proposte di riforma in Parlamento) possiamo constatare che, dal punto di vista pratico, l’effetto di tale norme e’ stato quello di costringere i giovani avvocati a fare ampio ricorso a colleghi piu’ anziani disposti ad assumere formalmente la difesa di soggetti ammessi al patrocinio, continuando a svolgere in prima persona, come delegati, le relative attivita’ difensive. A tal proposito, e’ bene precisare che il TUSG non richiede che il sostituto del difensore iscritto nell’elenco di cui all’art. 81 debba essere anch’esso iscritto nel predetto elenco. E poiche’ l’avvocato iscritto in tale elenco ha evidentemente i requisiti che la legge richiede per assicurare la dovuta attitudine professionale, non si puo’ dubitare che egli, nel nominare un sostituto, sappia scegliere un collega, anche se non iscritto nell’elenco, in grado di porre in essere l’attivita’ professionale che si rende necessaria in modo adeguato alle circostanze del caso.Il requisito dei sei anni di anzianita’ professionale per l’iscrizione all’elenco degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato determina inoltre insormontabili problemi di raccordo con la disciplina dettata dal legislatore per la difesa d’ufficio, per il cui esercizio sono sufficienti due anni di anzianita’ professionale oppure una semplice attestazione di aver partecipato a corsi di formazione. Ben puo’ accadere che il soggetto che viene legittimamente difeso d’ufficio da un avvocato con due anni di anzianita’ professionale chieda ed ottenga di essere ammesso al beneficio del patrocinio a spese dello Stato. In tale caso il Giudice non potra’ negare al predetto difensore d’ufficio la liquidazione delle competenze professionali legittimamente maturate, con conseguente aggiramento del requisito dei sei anni di anzianita’ di cui all’art. 81 del TUSG. Identico discorso puo’ farsi per il difensore d’ufficio dell’irreperibile e del minore (art. 117 e 118 TUSG). Tali problemi non si creerebbero se non vi fossero disposizioni normative che da un lato abilitano l’avvocato alla difesa d’ufficio dopo due anni di anzianita’ professionale, e dall’altro non consentono al predetto difensore di essere pagato per l’attivita’ difensiva svolta in favore di un soggetto non abbiente prima di aver maturato i sei anni di attivita’ professionale. Sorge inevitabilmente il sospetto che lo sbarramento dei sei anni, piu’ che essere finalizzato ad assicurare una difesa adeguata al soggetto ammesso al patrocino a spese dello Stato, sia stato un maldestro tentativo di arginare il ricorso alle procedure di ammissione al predetto patrocino, un tempo “gratuito”, e che ora grava pesantemente sulle casse dello Stato.
Altro problema attinente alla figura del difensore e’ quello relativo alla nomina di un difensore extra districtum. Sul punto il TUSG ha raggiunto l’apice della contraddittorieta’: l’art 80 afferma che la scelta debba essere limitata agli avvocati iscritti negli appositi elenchi istituiti presso i Consigli dell’Ordine del distretto della corte d’appello nel quale ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo. Quindi no al difensore extra districtum. Il successivo art. 82 comma 2 afferma che, nel caso in cui il difensore nominato dall’interessato sia iscritto in un elenco degli avvocati di un distretto di corte d’appello diverso da quello in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito o il magistrato davanti al quale pende il processo, non sono dovute le spese e le indennita’ di trasferta previste dalla tariffa professionale. Quindi si al difensore extra districtum, ma senza spese di trasferta (le quali effettivamente graverebbero in maniera eccessiva ed illegittima sull’erario). Il predetto pasticcio normativo, determinato dal fatto che il legislatore, nello scrivere il testo dell’art. 82 comma 2, ha ricopiato acriticamente quanto disposto per il processo civile ed amministrativo dall’art. 15-quattuordecies L. 217/90, legittima di fatto il soggetto beneficiario del patrocino a spese dello Stato a non porsi alcuna limitazione territoriale al momento della scelta di un difensore che lo assista in un giudizio penale.
E bene rammentare che il beneficiario del patrocinio a spese dello Stato non puo’ essere assistito da piu’ di un difensore. In caso di nomina di un secondo difensore, cessano immediatamente gli effetti dell’ammissione, ai sensi della lettera b) del primo comma dell’art. 91 TUSG. La lettera a) del predetto comma, invece, sancisce l’esclusione dal patrocinio per l’indagato, l’imputato o il condannato di reati commessi in violazione delle norme per la repressione dell’evasione in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto. Si tratta di una previsione normativa di indubbia incostituzionalita’, che viola apertamente i piu’ basilari principi di uguaglianza e di presunzione di non colpevolezza. Pertanto il difensore che assume la difesa di un soggetto che e’ indagato o imputato per uno dei predetti reati, ovvero condannato per uno dei predetti reati (la disciplina del patrocinio si applica anche nella fase dell’esecuzione ex art. 75 TUSG) dovra’ astenersi dal chiedere un compenso direttamente all’assistito (ai sensi dell’art. 85 TUSG), e sollevare in giudizio la questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 91 lett. a) TUSG per gli anzidetti motivi. Per inciso, ed proposito della fase dell’esecuzione, si segnala che la disciplina del patrocinio a spese dello Stato si applica solo ai procedimenti giurisdizionalizzati, e non a quelli che si definiscono de plano innanzi al Magistrato di Sorveglianza sicche’ una istanza per la liberazione anticipata, ad esempio, non sara’ mai retribuita dallo Stato.Dopo aver accennato alle principali problematiche relative alla figura del difensore per il patrocinio a spese dello Stato, possiamo passare ad analizzare alcuni dei piu’ frequenti ostacoli procedimentali e burocratici che il predetto difensore si trovera’ ad affrontare per ottenere la liquidazione, da parte dello Stato, delle proprie competenze professionali.Una prima insidia e’ data dall’istanza di ammissione al patrocinio di cui all’art. 79 TUSG, la quale, a pena di inammissibilita’, deve contenere tutte le indicazioni elencate nel predetto articolo. A tal proposito, e’ opportuno chiarire che non e’ sufficiente una dichiarazione con la quale si attesti genericamente che il reddito complessivamente valutabile ai fini della detta ammissione, risultante dall’ultima dichiarazione, e’ inferiore ai limiti previsti dalla legge: occorre la specifica determinazione del reddito.Ai sensi dell’art. d) del predetto art. 79, occorrera’ inoltre inserire nell’istanza “l’impegno a comunicare, fino a che il processo non sia definito, le variazioni rilevanti dei limiti di reddito, verificatesi nell’anno precedente, entro trenta giorni dalla scadenza del termine di un anno, dalla data di presentazione dell’istanza o della eventuale precedente comunicazione di variazione”. Circa il giorno a partire dal quale inizia a decorrere il predetto termine di trenta giorni, possiamo dire di essere di fronte ad un altro caso di assoluta indecifrabilita’ della norma. Poniamo il caso di un soggetto che chiede ed ottiene di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato. Per due anni le sue condizioni di reddito rimangono invariate, siccha’ non effettua alcuna comunicazione di variazione del reddito. Il terzo anno, con il processo ancora in corso, mutano le condizioni di reddito del soggetto. Qual’e’ il dies a quo per effettuare tale comunicazione? Rebus. E si badi che non e’ una questione di poco conto, posto che l’art. 112 TUSG prevede la misura della revoca del decreto di ammissione se l’interessato non provvede a comunicare le variazioni di reddito nei termini previsti dal predetto art. 79 lett. d).
Sempre l’art. 79, al comma 2, prevede che, per i redditi prodotti all’estero, il cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea debba corredare l’istanza con una certificazione dell’autorita’ consolare competente, che attesta la veridicita’ di quanto in essa indicato. Se il predetto cittadino di Stati non appartenenti all’Unione europea e’ detenuto, internato per l’esecuzione di una misura di sicurezza, in stato di arresto o di detenzione domiciliare ovvero e’ custodito in un luogo di cura, la certificazione dell’autorita’ consolare puo’ anche essere prodotta entro venti giorni dalla data di presentazione dell’istanza (art. 94). La produzione di tale certificazione oltre il predetto termine determina la revoca del decreto di ammissione (ai sensi della lettera c) del primo comma dell’art. 112). Si potrebbe immaginare che un termine di venti giorni sia troppo esiguo, per richiedere la detta certificazione, ottenerla e produrla nella competente cancelleria del giudice procedente. Invece le autorita’ consolari, con una semplice telefonata, riescono miracolosamente ad accertare la veridicita’ delle dichiarazioni sostitutive di certificazione provenienti dagli interessati in tempo reale e ad inviare le richieste certificazioni a mezzo posta direttamente nello studio del difensore, in alcuni casi gratuitamente, in altri casi previo pagamento di una tassa, che puo’ arrivare ad euro 52,00 se l’interessato ha nazionalita’ nigeriana. Sulla rimborsabilita’ della predetta spesa, che deve essere anticipata dal difensore, torneremo appresso.L’art. 95 TUSG sancisce che la falsita’ o le omissioni nella dichiarazione sostitutiva di certificazione, nelle dichiarazioni e nelle comunicazioni previste dall’art. 79, co. 1, lettere b), c) e d), sono punite con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309, 87 ad euro 1.549,37. A tal proposito vale la pena di soffermarci su una considerazione di tipo pratico. Il soggetto che chiede l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato spesso vive in condizioni di grave disagio non solo economico, ma anche sociale e culturale, e spesso si trova ad avere numerosi guai con la giustizia. Nell’ipotesi in cui si dovesse trovare coinvolto in un nuovo procedimento penale per il predetto reato di falso, non e’ difficile immaginare che lo stesso si affrettera’ a dire di non aver avuto esatta contezza delle dichiarazioni contenute nell’istanza, la quale viene materialmente predisposta dal difensore sulla base delle indicazioni dell’interessato. Potrebbe essere opportuno, all’uopo, utilizzare le medesime cautele che l’Unione delle Camere Penali ha suggerito in tema di ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni nell’ambito delle investigazioni difensive (ad. esempio, registrazione delle dichiarazioni rese dall’interessato, ricezione delle predette dichiarazioni alla presenza di un collaboratore di studio, ecc.).L’istanza di ammissione al patrocino a spese dello Stato puo’ essere depositata (ovvero inviata a mezzo raccomandata) nella cancelleria del magistrato procedente, o presentata direttamente in udienza. Nella prassi ricorre piu’ frequentemente questa seconda eventualita’, che presenta il vantaggio della immediata ammissione al beneficio, se ne ricorrono i presupposti, ma lo svantaggio di escludere la liquidazione per l’attivita’ prestata in favore dell’assistito prima della detta udienza (ai sensi dell’art. 109). L’art. 96 TUSG sancisce inoltre che, qualora l’istanza sia presentata in udienza, ed il giudice non si pronunci immediatamente, si verifica una ipotesi di nullita’ assoluta, ai sensi dell’art. 179 co. 2 c.p.p.In ogni caso, qualora il difensore, al momento del primo atto di intervento a favore di soggetto meritevole di beneficio, non dovesse ancora essere in possesso dell’istanza di ammissione, puo’ fare riserva di presentarla entri i venti giorni successivi (art. 109).
Un problema particolare si pone nel caso in cui si debba presentare l’istanza quando sono in corso le indagini preliminari, ed il procedimento non ancora perviene innanzi al G.I.P. o al giudice del dibattimento. Poniamo il caso in cui il difensore assista l’indagato in sede di interrogatorio. Per far si che anche tale attivita’ sia “coperta” dal patrocinio a spese dello, occorre depositare tempestivamente l’istanza. Anche in questo caso si pone un problema circa la competenza a ricevere la predetta istanza: tale competenza spetta al Giudice per le Indagini Preliminari o al Pubblico Ministero?L’incertezza interpretativa deriva dal fatto che gli artt. 93 e 96 TUSG, nel fare riferimento alla figura del “magistrato” innanzi al quale pende il processo, non hanno riprodotto il disposto dell’art. 7 L. 217/90, che prevedeva espressamente la competenza del GIP a provvedere sull’istanza di ammissione al patrocinio presentata in tale fase. Su tale questione si e’ recentemente pronunciata piu’ volte, ed in modo discordante, la quarta sezione della Suprema Corte, una volta affermando che la competenza a ricevere l’istanza di ammissione al patrocinio durante la fase delle indagini preliminari spetta al P.M., posto che l’art. 3 TUSG definisce “magistrato” sia il giudice che il pubblico ministero preposto alla funzione giurisdizionale (sentenza del 20 giugno 2003), e l’altra affermando, piu’ correttamente, che la predetta competenza spetta al GIP, stante la natura giurisdizionale del provvedimento di ammissione al beneficio a spese dello Stato (sentenza del 4 giugno-22 agosto 2003 n. 34897).Il magistrato, verificata l’ammissibilita’ dell’istanza, ammette l’interessato al patrocinio a spese dello Stato se, alla stregua della dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 79, co. 1 lett. c), sussistono le condizioni di reddito cui l’ammissione al beneficio e’ subordinata. Se,viceversa, il magistrato dovesse ravvisare la sussistenza di fondati motivi dai quali desumere la mancanza delle predette condizioni di reddito, allora l’istanza dovrebbe essere respinta (con possibilita’ di impugnazione ex art. 99 TUSG). Sulle modalita’ del rigetto dell’istanza, la normativa in esame e’ ancora una volta di difficile interpretazione. Difatti, il secondo comma dell’art. 96 TUSG prevede la possibilita’ che il magistrato, prima di provvedere, trasmetta l’istanza, unitamente alla relativa dichiarazione sostitutiva, alla Guardia di Finanza per le necessarie verifiche. Il quarto comma del predetto articolo, pero’, impone al magistrato di decidere sull’istanza negli stessi termini previsti dal comma 1 (che abbiamo sopra analizzato), anche quando richieda le predette informazioni. Per esemplificare, poniamo che un imputato in udienza presenti l’istanza di ammissione al patrocino a spese dello Stato, e che il magistrato abbia fondati dubbi circa la sussistenza dei presupposti relativi alla situazione patrimoniale dichiarata dal predetto imputato. In tal caso, non potendo ammettere l’istanza, o la rigetta immediatamente con provvedimento motivato, e a questo punto risulterebbero ultronee le verifiche della Guardia di Finanza, oppure ammette l’interessato al beneficio, disponendo che siano effettuate le verifiche da parte della Guardia di finanza, in base al combinato disposto dei commi 2 e 4 del predetto articolo. Quest’ultimo tipo di provvedimento, adottato come modello standard da parte di molti magistrati, in realta’ e’ previsto dalla norma solo nel caso di “fondati motivi” di dubbio circa la sussistenza dei requisiti patrimoniale previsti dalla legge, sicche’ il magistrato dovrebbe specificare quali siano i predetti motivi quando invia gli atti alla Guardia di Finanza per le opportune verifiche. La ratio della norma, chiaramente, e’ quella di evitare che i predetti uffici della Guardia di Finanza siano inondati da richieste di verifiche provenienti quotidianamente da parte dei magistrati.Al termine di ogni fase o grado del giudizio, ovvero al momento della revoca o della rinuncia al mandato, il difensore potra’ chiedere al magistrato la liquidazione delle proprie spese e competenze. A tal proposito, l’art. 82 TUSG prevede che l’onorario e le spese spettanti al difensore sono liquidati dall’autorita’ giudiziaria con decreto di pagamento, osservando la tariffa professionale in modo che, in ogni caso, non risultino superiori ai valori medi delle tariffe professionali vigenti, e previo parere del consiglio dell’ordine, tenuto conto della natura dell’impegno professionale, in relazione all’incidenza degli atti assunti rispetto alla posizione processuale della persona offesa.A proposito dei decreti di pagamento, vi sono diverse disfunzioni applicative della normativa in esame. Innanzi tutto, il consiglio dell’ordine non dispone dei fascicoli relativi all’ attivita’ svolta dal difensore, sicche’ non puo’ fare altro che ritenere congrua la parcella predisposta dal difensore stesso, al limite accertandosi che siano applicati i valori medi delle tariffe professionali. Non di rado accade che, mentre si e’ in attesa di ricevere il parere di congruita’ da parte del consiglio dell’ordine, venga proposta impugnazione avverso la sentenza che ha concluso il primo grado del relativo procedimento, sicche’, quando si presenta l’istanza di liquidazione corredata dal predetto parere di congruita’ al magistrato competente, quest’ultimo non potra’ provvedere alla liquidazione, non potendo verificare l’attivita’ svolta dal difensore, essendo stato trasmesso il fascicolo del giudizio al magistrato dell’impugnazione. Il parere di congruita’, ovviamente, non viene in alcun modo preso in considerazione dal magistrato, il quale, facendo riferimento alla “natura dell’impegno professionale”, normalmente riduce notevolmente le parcelle predisposte dal difensore e vistate dal consiglio dell’ordine. Vero e’ che il decreto di pagamento puo’ essere impugnato dal difensore (e dal Pubblico Ministero) entro venti giorni dalla comunicazione, ai sensi degli artt. 84 e 170 TUSG, ma raramente il difensore, gia’ estenuato dai tempi lunghi e dagli immancabili inconvenienti burocratici che accompagnano la fase della liquidazione, si prende il lusso di andare a sindacare l’ammontare della liquidazione effettuata dal magistrato. Eppure in alcuni casi tale impugnazione andrebbe proposta, specialmente avverso quei decreti di pagamento che non prevedono il rimborso delle spese sostenute dal difensore per ottenere il parere di congruita’ da parte del consiglio dell’ordine, e che devono invece gravare sull’erario, ai sensi della lettera f) dell’art. 107 TUSG.
Una prassi sicuramente non condivisibile, seguita da alcuni magistrati, e’ quella di subordinare l’emissione del decreto di pagamento all’esito delle verifiche da parte della Guardia di Finanza disposte in sede di ammissione al patrocinio a spese dello Stato. Il Testo Unico non prevede alcuna disposizione in tal senso, ed anzi, prevede che se, all’esito delle predette indagini, dovesse risultare provata la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni di reddito di cui agli artt. 76 e 92, il magistrato, su richiesta dall’ufficio finanziario competente, debba disporre la revoca con efficacia retroattiva del decreto di ammissione, ed il recupero delle spese di cui all’art. 107 nei confronti dell’imputato (si leggano gli artt. da 111 a 114 TUSG). Quest’ultima procedura, poi, non si concilia perfettamente con quanto disposto dall’art. 95, il quale prevede che per la predetta revoca occorre una sentenza di condanna (passata in giudicato) per le falsita’ od omissioni che dovessero essere accertate, e solo allora sara’ possibile il recupero a carico del responsabile delle somme corrisposte dallo Stato.
In ogni caso, il TUSG non prevede una procedura di impugnazione avverso il decreto di revoca, se non mediante il ricorso per cassazione nell’ipotesi di cui all’art. 113 (richiesta di revoca proveniente dall’ufficio finanziario quando risulta provata la mancanza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni di reddito previste dalla legge). La giurisprudenza ha colmato tale lacuna, stabilendo che, in caso di revoca ex officio ai sensi dell’art. 112, si debba applicare la medesima disciplina dettata dall’art. 99 in tema di ricorso avverso i provvedimenti di rigetto dell’istanza di ammissione (Cass. Pen. Sez. III, 30 aprile 2003).L’unico caso nel quale si saltano a pie’ pari le fasi relative all’ottenimento del parere di congruita’ da parte del consiglio dell’ordine, ed alla presentazione dell’istanza di liquidazione al magistrato competente, con i connessi tempi di attesa, e’ quello della difesa della parte civile, quando si pervenga ad una sentenza con la quale viene accolta la domanda di restituzione e di risarcimento del danno. Ed invero, in questo caso, il giudice liquida direttamente in sentenza le spese processuali sostenute dalla parte civile, che diventano immediatamente esigibili con il deposito della sentenza stessa (ma, secondo alcuni uffici, la sentenza, in tale caso, avendo gli effetti del decreto di pagamento di cui all’art. 82, va prima comunicata al difensore e alle parti, con conseguente necessita’ di attendere i tempi di cui all’art. 170 TUSG).Nella sentenza in rassegna il G.I.P. del Tribunale di Cheti ha fatto corretta applicazione del disposto di cui all’art. 110 comma 3 TUSG, in virtu’ del quale “con la sentenza che accoglie la domanda di restituzione o di risarcimento del danno il magistrato, se condanna l’imputato non ammesso al beneficio al pagamento delle spese in favore della parte civile ammessa al beneficio, ne dispone il pagamento in favore dello Stato”, estendendo il predetto principio anche all’ipotesi di definizione del giudizio mediante patteggiamento, il quale comporta, ai sensi del capoverso dell’art. 444 c.p.p., la condanna dell’imputato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, pur in assenza di una decisione sulla relativa richiesta risarcitoria.
In buona sostanza, nell’ipotesi di cui al predetto art. 110 comma 3 TUSG, il difensore della parte civile ammessa al patrocinio a spese dello Stato otterra’ il pagamento delle proprie spese e competenze dall’erario, mentre l’imputato, che non abbia chiesto ed ottenuto il medesimo beneficio, sara’ tenuto a rifondere allo Stato le predette spese e competenze riscosse dal difensore.
Raramente in casi analoghi puo’ riscontrarsi la medesima scrupolosita’ nell’applicazione della norma. E’ ben piu’ frequente il caso della condanna dell’imputato non ammesso al beneficio alla refusione delle spese direttamente nei confronti della parte civile, e non dello Stato. In tali casi ritengo esperibile la procedura di cui all’art. 130 c.p.p., sulla scorta di quell’orientamento della Suprema Corte, proprio in tema di spese processuali, secondo il quale, quando l’errore incide su elementi della pronuncia estranei al thema decidendum, e derivanti dal dettato legislativo non implicante alcuna discrezionalita’ del giudice, puo’ farsi ricorso alla procedura per la correzione dell’errore materiale.Come ultima annotazione sul punto, occorre sottolineare che la disciplina prevista dall’art. 110 comma 3 TUSG presuppone la concomitanza di due situazioni differenti facenti capo all’imputato ed alla parte civile, in quanto il primo, a differenza della seconda, non deve beneficiare del patrocinio a spese dello Stato. Ed e’ intuitiva la ratio della predetta disposizione, posto che sarebbe illogico condannare l’imputato alla refusione in favore dello Stato delle somme pagate per le spese costitutive della parte civile, se lo stesso imputato fosse a sua volta non abbiente, ed ammesso al patrocinio a spese dello Stato. E se dovesse ricorrere quest’ultima situazione, quid iuris?Il Testo Unico, anche in questo caso, non fornisce alcuna indicazione all’interprete. Appare di intuitiva evidenza che, in siffatta evenienza, lo Stato provvedera’ al pagamento sia delle spese e competenze del difensore dell’imputato, che di quelle del difensore della parte civile. Tuttavia potrebbe intervenire una successiva revoca dell’ammissione al patrocino a spese dello Stato per l’imputato. Si tratta di una ipotesi del tutto accademica, ma in tal caso, in assenza di una pronuncia in sentenza in ordine alle spese relative all’azione civile, si verificherebbero problemi per cio’ che attiene alla refusione delle spese relative all’azione civile, che lo Stato non potrebbe richiedere all’imputato prima ammesso e poi decaduto dal beneficio. Occorre dunque coordinare la norma in esame con l’art. 541 c.p.p. Ritengo, pertanto, che nell’ipotesi in cui sia l’imputato che la parte civile siano ammessi al patrocinio a spese dello Stato, il giudice, con la sentenza che accoglie la domanda di restituzione o di risarcimento del danno, deve liquidare le spese processuali in favore della parte civile, specificando che, in caso di revoca dell’ammissione al patrocino per l’imputato, quest’ultimo sara’ tenuto al pagamento in favore dello Stato, in base a quanto previsto dall’art. 110 comma 3 TUSG.
Quelli finora analizzati sono solo alcuni dei problemi interpretativi ed applicativi della normativa sul patrocino a spese dello Stato. Risulta di tutta evidenza che il difensore dei non abbienti non ha la vita facile, dovendo confrontarsi quotidianamente non solo con una clientela che versa in condizioni di grave disagio economico e sociale, e quindi difficile da gestire, ma anche con tutte le disfunzioni connesse all’iter burocratico di liquidazione della proprie competenze. Se l’avvocatura di per se e’ una missione, allora l’avvocatura dei non abbienti e’ una missione al quadrato, che il difensore ha il privilegio ed il dovere di svolgere in uno Stato civile ed evoluto, il quale ha scelto di aumentare (e non di poco) la propria spesa pubblica pur di assicurare a chiunque una difesa tecnica qualificata nel processo penale.

(su PQM, II-III/03, 126)

Usura – momento consumativo del reato

Quando in un contratto di mutuo o di apertura di credito viene convenuto il tasso di interesse – sia esso corrispettivo, compensativo o moratorio – il momento da individuare per verificarne l’eventuale natura usuraria, sia sotto il profilo penale che civile, e’ quello della conclusione del contratto, alla luce di quanto sancito dalla L. 24/01 (recante “interpretazione autentica della L. 108/96″), a nulla rilevando il successivo pagamento degli interessi, sicche’ va esclusa ogni ipotesi di usurarieta’ sopravvenuta e non vi e’ piu’ spazio, in sede civile, per le pretese di restituzione degli interessi medio tempore corrisposti nonostante l’entrata in vigore della legge antiusuraNOTA – IL REATO DI USURA PRIMA E DOPO LA LEGGE 24/2001Le sentenze in rassegna, relative a due casi giudiziari molto simili, entrambi conclusisi con l’assoluzione degli imputati per i motivi compiutamente enunciati dal G.U.P. del Tribunale di Sulmona, offrono l’occasione per approfondire l’esame delle norme che sono state emanate per fornire una adeguata tutela contro l’usura, in un contesto di continue trasformazioni politico – economiche legate all’affermazione del mercato unico europeo, ed alla sempre piu’ pressante necessita’ di contrastare gli abusi di posizioni dominanti e contestualmente proteggere i contraenti piu’ deboli. In questo quadro, accanto alle norme che hanno rivoluzionato le regole in materia di trasparenza bancaria, o di tutela del consumatore, e’ stata emanata la legge antiusura n. 108/96, che ha completamente riformato la normativa previgente[1]. Prima dell’anzidetta riforma, infatti, il reato di usura era caratterizzato dalla sussistenza dell’elemento oggettivo costituito dalla esosità degli interessi e dall’ulteriore elemento costituito dall’approfittamento dello stato di bisogno. Era dunque rimessa alla discrezionalita’ del giudice del caso concreto la valutazione relativa alla sproporzione tra il tasso pattuito e quello corrente, con gli immaginabili ed inevitabili rischi di disparita’ di trattamento legati alle diverse opinioni degli organi giudicanti. Ancor piu’ sfuggente era l’accertamento dell’approfittamento dello stato di bisogno del soggetto che contraeva il debito, e tutto cio’ finiva per consentire, di fatto, la lecita pattuizione di interessi spesso di gran lunga superiori a quelli correnti.Al fine di fornire una piu’ adeguata tutela contro il reato di usura, e’ stata pertanto introdotta la L. 108/96, la quale ha integralmente modificato l’art. 644 c.p., ha abrogato l’art. 644 bis c.p. (che disciplinava la c.d. usura impropria) ed ha riscritto il secondo comma dell’art. 1815 c.c. Attualmente l’accertamento dell’usurarieta’ dell’interesse pattuito e’ legato ad un criterio oggettivo, e cioe’ al superamento del tasso soglia individuato secondo le modalita’ stabilite dall’art. 2 della predetta legge (e cioe’ al superamento della meta’ del tasso effettivo globale medio, praticato nel trimestre precedente, rilevato dalla Banca d’Italia e pubblicato con decreto dal Ministro del Tesoro). Oltre a tale ipotesi (detta di usura “presunta”) vi e’ anche un ulteriore criterio, di tipo soggettivo e residuale, in base al quale sono qualificabili come usurari gli interessi, anche se inferiori al limite legale, che, avuto riguardo alle concrete modalita’ del fatto ed al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilita’, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizione di difficolta’ economica o finanziaria (c.d. usura “in concreto”).L’intento di reprimere in modo energico il fenomeno dell’usura e’ evidente nel disposto dell’art. 4 della L. 108/96, il quale, nel modificare il secondo comma dell’art. 1815 c.c.. ha sostituito al meccanismo della riduzione del tasso usurario a quello legale, quello in base al quale se sono convenuti interessi usurari, la clausola e’ nulla e non sono dovuti interessi.Dunque allo stato di bisogno ed all’approfittamento come elementi costitutivi del reato di usura è stato sostituito un parametro oggettivo, valido sia nel settore penale che in quello civile, con la conseguenza che il superamento del tasso soglia determina sia la consumazione del reato, sia l’applicazione della sanzione civilistica della nullita’ parziale del contratto[2].Proprio la soppressione del requisito dell’approfittamento dello stato di bisogno ha indotto taluni, immediatamente dopo l’emanazione della L. 108/96, a ritenere che, ai fini della consumazione del reato di usura, non doveva aversi riguardo alla stipula del contratto, ma alla percezione (o all’ottenimento della promessa) di interessi usurari. Altri hanno ritenuto, invece, che anche dopo l’introduzione della L. 108/96, il momento consumativo del reato fosse quello della pattuizione, sul rilievo che il comma 4 dell’art. 644 c.p., nel disciplinare gli oneri accessori, faceva riferimento al momento della erogazione del credito, e che anche il nuovo comma 2 dell’art. 1815 c.c., nell’affermare che “se sono convenuti interessi usurari, la clausola e’ nulla e non sono dovuti interessi”, faceva riferimento al momento della stipula del contratto.Il contrasto dottrinario e’ ben presto divenuto contrasto giurisprudenziale. Diverse corti di merito, qualificando l’usura come reato permanente, hanno individuato il momento della consultazione del reato non con quello della erogazione del credito, bensì con quello della riscossione della rata di capitale ed interessi da parte del creditore[3], facendo leva sul dato letterale dell’art. 644 c.p., il quale, nel punire la condotta di “chi si fa dare o promettere interessi usurari”, faceva riferimento non solo alla promessa, ma anche alla riscossione di interessi superiori a quelli legali. Seguendo tale impostazione, dunque, commetteva il reato di usura chi percepiva interessi superiori a quelli legali anche se, al momento della pattuizione, gli stessi interessi non risultavano usurari.Ulteriore argomentazione a favore della tesi che qualifica l’usura come reato permanente e’ stato individuato nell’art. 644 ter c.p., introdotto dall’art. 11 L. 108/96, il quale, nello stabilire che la prescrizione del reato decorre dal giorno dell’ultimo pagamento degli interessi e del capitale, implicitamente riconosce che il reato di usura si consuma al momento dell’ultima riscossione, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 158 c.p., la prescrizione decorre dal momento in cui il reato si consuma.Altra giurisprudenza di merito, invece, si e’ mostrata incline a qualificare l’usura come reato istantaneo[4], che si consuma al momento della pattuizione della prestazione usuraria, sul presupposto che il mutuo e’ un contratto reale, che si perfeziona con la consegna, da parte del mutuante al mutuatario di una determinata quantita’ di denaro o di altre cose fungibili, sicchè l’obbligo del mutuatario di restituire le rate di mutuo, comprensive del capitale e degli interessi, sorge contestualmente alla consegna del denaro da parte del mutuante, e non di volta in volta al momento della scadenza delle singole rate.Successivamente la Corte di Cassazione, con la sentenza del 22 ottobre 1998 n. 1077, nel qualificare l’usura come delitto a condotta frazionata o a consumazione prolungata, ha riconosciuto che sia la promessa, sia la dazione degli interessi – la quale costituisce il massimo approfondimento della progressiva lesione dell’interesse protetto – segnano il momento consumativo del reato di usura. Sarebbe assurdo, invero, degradare la periodica corresponsione degli interessi usurari da parte della vittima del reato ad un post factum penalmente irrilevante. Pertanto ben poteva concorrere nel reato di usura, seguendo tale impostazione, chi era intervenuto, dopo la stipula del contratto usurario, solo per la riscossione degli interessi.Sulla scia della predetta sentenza, la Cassazione civile (n. 5286/00) ha provveduto a risolvere il contrasto interpretativo insorto nella giurisprudenza di merito in ordine alla liceità della riscossione di ratei di mutuo inizialmente stipulati ad un tasso legale, ma che successivamente era divenuto usurario, evidenziando che, sebbene la sanzione della nullita’ parziale del contratto era sancita dal secondo comma dell’art. 1815 c.c. solo in relazione al momento della pattuizione, cio’ non impediva l’operativita’ dell’art. 1339 c.c., che stabilisce l’inserimento automatico nel contratto di “clausole, prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge (…)anche in sostituzione di clausole difformi apposte dalle parti”, e dell’art. 1419 comma 2 c.c., che stabilisce che la nullita’ di singole clausole non determina la nullita’ del contratto, laddove le clausole nulle vengano sostituite di diritto da norme imperative.Infine la Corte di Cassazione, con la sentenza del 17 novembre 2000 n. 14899 hastabilito che, in tema di contratto di mutuo, la pattuizione degli interessi moratori a tasso divenuto usurario, a seguito della L. 108/96, era illegittima anche se convenuta in epoca antecedente all’entrata in vigore di detta legge, e comportava la sostituzione ad un tasso diverso da quello divenuto usurario, limitatamente alla parte di rapporto non ancora esaurito.Appare di tutta evidenza che le anzidette pronunce della Suprema Corte, seppur chiaramente condivisibili dal punto di vista giuridico, hanno iniziato a suscitare notevoli preoccupazioni nel mondo economico e finanziario, posto che, come rilevato da alcuni autori, “il rischio di dover restituire le somme incassate avrebbe potuto far saltare l’intero sistema creditizio”[5].Sostanzialmente, l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione lasciava prefigurare la possibilita’ di una “usurarieta’ sopravvenuta” per quei tassi che, successivamente alla stipula del contratto, fossero divenuti superiori al tasso soglia, e cio’ si poteva verificare sia per i contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della L. 108/96, sia per quelli stipulati successivamente. L’incertezza del tasso liberamente concordato tra le parti avrebbe avuto ripercussioni negative non solo per gli intermediari finanziari, che si sarebbero trovati a dover rinunciare ai ricavi derivanti dai tassi di interesse inizialmente pattuiti legittimamente, ma anche per i prenditori di credito, che avrebbero avuto sempre piu’ difficolta’ ad indebitarsi a tasso fisso, e per l’economia nazionale in generale, per la prevedibile diminuzione di fiducia degli investitori esteri verso il mercato finanziario italiano.Il legislatore e’ pertanto immediatamente intervenuto emanando il d.l. 29 dicembre 2000, n. 394, convertito con modificazioni dalla L. 28 febbraio 2001, n. 24, recante “Interpretazione autentica della legge 7 marzo 1996, n. 108, con il quale e’ stato sancito che, ai fini dell’applicazione dell’art. 644 c.p. e dell’art. 1815 comma 2 c.p., per verificare l’usurarieta’ degli interessi occorre fare riferimento esclusivamente al momento della stipula del contratto, e non a quello del loro pagamento.Peraltro, come rilevato da alcuni autori[6], fra le ragioni di straordinaria necessita’ ed urgenza, che avrebbero potuto legittimare l’emanazione di un decreto – legge, non e’ stato menzionato alcun contrasto giurisprudenziale, sicche’ la predetta legge, benche’ formalmente qualificata come interpretativa, sostanzialmente si e’ presentata come innovativa. E l’effetto di tale intervento normativo e’ evidente, posto che e’ stata esclusa la illiceita’ del farsi dare interessi usurari, con un conseguente inevitabile indebolimento della tutela penale in materia di usura. Resta penalmente rilevante solo la promessa di interessi usurari, nonche’ la promessa e la dazione di altri vantaggi usurari.La nuova normativa si prestava ad essere sospettata di illegittimita’ costituzionale sotto diversi profili, ed infatti, immediatamente dopo l’entrata in vigore del predetto decreto legge, diversi Tribunali hanno iniziato ad investire la Consulta di varie questioni di legittimita’ costituzionale.In particolare il Tribunale di Benevento, con ordinanza del 30 dicembre 2000, sollevava q.l.c. dell’art. 1 comma 1 del decreto legge in esame, in relazione all’art. 3 della Costituzione, in quanto, innanzi tutto, riservava un ingiustificato trattamento di favore per le banche e gli altri enti creditizi che avevano commesso usura a danni di coloro che in passato avevano contratto mutui alle condizioni dettate dal cartello bancario, i quali non potevano piu’ avvalersi delle disposizioni della L. 108/96. Ulteriore lesione del principio costituzionale di eguaglianza sarebbe derivato poi dalla efficacia retroattiva della norma, solo apparentemente di interpretazione autentica, ma in realtà innovativa, e contrastante con l’interpretazione della L. 108/96 pacificamente accolta dalla giurisprudenza di legittimita’. Il Tribunale di Benevento lamentava altresi la violazione dell’art. 24 Cost., risultando leso il diritto alla tutela giurisdizionale di coloro i quali si erano opposti alle pretese degli istituti di credito “in base al diritto vigente all’epoca della domanda”. Veniva infine segnalata la violazione dell’art. 47 Cost., non essendo la norma finalizzata a tutelare il risparmio bensì l’interesse dei banchieri, e dell’art. 77 Cost., per carenza dei presupposti di necessita’ ed urgenza giustificativi dell’emanazione dei decreti legge.Successivamente il Tribunale di Taranto, con ordinanza del 27 giugno 2001 sollevava identiche questioni di legittimita’ costituzionale della nuova normativa, segnalando che la nuova norma aveva introdotto una irragionevole disparita’ di trattamento tra coloro i quali erano tenuti a corrispondere somme precedentemente non dovute, ed i percettori delle stesse, “ora ingiustificatamente avvantaggiati, oltre che in sede penale, anche in sede civile”. Veniva ravvisata, inoltre, una ulteriore disparita’ di trattamento tra gli operatori del settore creditizio che avevano correttamente ricondotto i tassi di interesse pattuiti nei limiti legali, e coloro che cio’ non avevano fatto e, parallelamente, tra le rispettive controparti.Con la sentenza del 25 febbraio 2002, n. 29, la Corte Costituzionale, riuniti i giudizi di legittimita’, evidenziava innanzi tutto, per cio’ che atteneva all’asserita violazione dell’art. 77 Cost., che eventuali vizi attinenti ai presupposti della decretazione d’urgenza dovevano ritenersi comunque sanati dalla conversione in legge. Affermava, inoltre, che non poteva ritenersi precluso al legislatore adottare norme finalizzate a precisare il significato di precedenti disposizioni legislative, a prescindere dall’esistenza di una situazione di incertezza nell’applicazione del diritto o di contrasti giurisprudenziali.Quanto alla ragionevolezza della norma censurata, la Corte Costituzionale, con la predetta sentenza, affermava che la norma in esame era finalizzata a chiarire l’obiettivo dubbio ermeneutico che si era posto sul significato delle espressioni “si fa dare (…) interessi (…) usurari” e “facendo dare (…) un compenso usurario” di cui all’art. 644 c.p., in rapporto al tenore dell’art. 1815, comma 2, c.c. (“se sono convenuti interessi usurari”). Ebbene, secondo la Consulta, l’art. 1 comma 1 del D.L. 394/2000, nel precisare che le sanzioni penali e civili di cui agli artt. 644 c.p. e 1815 comma 2 c.c. trovano applicazione con riferimento ai soli casi di pattuizioni originariamente usurarie, impone una interpretazione delle suddette norme codicistiche, come modificate dalla L. 10/96, del tutto lineare e coerente con il generale principio di ragionevolezza.Quanto alla dedotta violazione dell’art. 24 Cost., la Consulta rilevava che l’intervento legislativo in esame, operando sul piano sostanziale, non incideva sul diritto alla tutela giurisdizionale. Quanto, infine, al principio di cui all’art. 47 Cost., quest’ultimo deve essere bilanciato dal legislatore ordinario con altri interessi costituzionalmente rilevanti, nell’esercizio di un potere discrezionale che incontra il solo limite – ritenuto nella specie non valicato dalla Corte Costituzionale – della contraddizione del principio stesso.Venivano pertanto dichiarate non fondate tutte le anzidette questioni di legittimita’ costituzionale. Ulteriori pronunce della Consulta, che parimenti hanno mantenuto intatto il disposto della L. 24/01, sono richiamate dal G.U.P. di Sulmona nella parte motivazionale di entrambe le sentenze.Come attentamente rilevato dal Manna, [7] tutto quel che e’ avvenuto era piu’ che prevedibile, se si considera l’evoluzione che si e’ registrata nell’ambito della tutela contro il reato di usura. Difatti, fino a quando ci si e’ mossi nell’ambito di una dimensione “microeconomia”, qual’era quella che contrassegnava l’art. 644 nell’originaria formulazione del codice Rocco, oppure nell’ambito di una prospettiva di contrasto alla criminalita’ organizzata, qual’era quella che ha portato, con la L. 356/92, all’introduzione della “usura impropria” di cui all’art. 644 bis, non si e’ provocata alcuna reazione nel mondo economico – finanziario, essendo unanimemente riconosciuta la necessita’ di combattere l’usura, nelle espressioni legate alle gravi forme di criminalita’, che le predette norme erano finalizzate a reprimere.Con la L. 108/96, invece, vi e’ un radicale mutamento di prospettiva, posto che, soprattutto in relazione alla fattispecie denominata di usura “presunta”, la legislazione penale creava inevitabili interferenze con il mercato del credito, e con la c.d. criminalita’ dei colletti bianchi, e cio’ ha inevitabilmente determinato agitazioni nel mondo bancario e finanziario, che hanno finito con il condizionare le successive determinazioni del legislatore, confortate dalla Consulta, con gli inevitabili, consequenziali riflessi nella risoluzione dei singoli casi portati all’attenzione della magistratura.Anche le fattispecie concrete poste al vaglio del G.U.P. di Sulmona sono state correttamente analizzate alla luce delle recenti indicazioni del legislatore, le quali hanno portato, nel concorso di ulteriori elementi favorevoli alla posizione degli imputati, parimenti scandagliati con attenzione dal Giudice dell’Udienza Preliminare, alle sentenze di non luogo a procedere passate in rassegna.
Michele Pezone(su P.Q.M. II/2005) 

[1] Si legga sul punto C. PASSARELLI, Interessi usurari ed anatocistici alla luce dei recenti interventi legislativi e giurisprudenziali, su www.tidona.com

[2] si legga sul punto VANORIO, Il reato di usura ed i contratti di credito: un primo bilancio, in Contratto e Impresa, 1999, n. 2, 503.

[3] Cfr.Trib Milano, 13 novembre 1997; Trib. Firenze 10 giugno 1998

[4] cfr. Trib. Roma 4 giugno 1998; Trib. Salerno 27 luglio 1998.

[5] A. MANNA, Decreto sui mutui: primo significativo indebolimento della tutela contro l’usura?, su Le nuove voci del diritto (www.studiocelentano.it)

[6] A. MANNA, cit.

[7] A. MANNA, cit.