Tribunale di Chieti –  Sentenza del 2 gennaio 2009, n. 2 –  Giudice Monocratico dott. Luciotti – D.C. + 1 c/ O.

Procedimento civile – obbligo di astensione – giudice che ha conosciuto della controversia in sede di reclamo cautelare – non sussiste (I)

Procedimenti cautelari – notificazione della citazione per la fase di merito – destinatario (II)

Procedimenti cautelari – fase di merito – legittimazione passiva (III)

Disapplicazione degli atti amministrativi da parte dell’a.g.o. – presupposti (IV)

Edilizia ed urbanistica – costruzione “ex novo” di un fabbricato e ristrutturazione – differenze (V)

Edilizia ed urbanistica – demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del fabbricato – requisiti (VI)

Edilizia ed urbanistica – ristrutturazione edilizia – preesistenza dell’edificio da ristrutturare – requisiti (VII)

(I) Non sussiste obbligo di astensione da parte del giudice che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, non essendo tale ipotesi sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio

(II) Il procedimento per denuncia di nuova opera (o di danno temuto, così come pure quello d’urgenza ex art. 700 c.p.c.) ed il successivo procedimento di merito non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, sicchè la notificazione dell’atto di citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata, ai sensi dell’art. 170 c.p.c., al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.

(III) Nella fase di merito successiva alla fase sommaria del giudizio possessorio, se celebrata dinanzi ad un giudice diverso, non è necessario che siano citati tutti coloro che hanno preso parte alla fase sommaria, salvo che ricorra un’ipotesi legale di litisconsorzio necessario.

(IV) Al giudice ordinario è consentito disapplicare gli atti amministrativi solo nell’ipotesi in cui questi siano viziati da incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere, che abbia però determinato o la totale carenza di potere dell’amministrazione, oppure uno sviamento di quel potere, dovendosi invece escludere il sindacato di legittimità dell’a.g.o. e la conseguente disapplicazione dell’atto amministrativo, nei casi di sussistenza di vizi di merito dell’atto amministrativo, quali quelli inerenti alla scelta in concreto di strumenti adeguati per assicurare gli interessi generali contemplati dalla legge, cioè quelli che si hanno nell’ipotesi di non coincidenza tra i fini della norma di legge ed il provvedimento che per l’attuazione di essa viene adottato.

(V) La ricostruzione di un fabbricato, rovinato da molto tempo e del quale residuavano, al momento della presentazione dell’istanza di ristrutturazione da parte del provato, solo piccole frazioni dei muri, di per sé inidonee a definire l’esatta volumetria preesistente, costituisce vera e propria costruzione “ex novo” e non già ristrutturazione, né tampoco mero restauro o risanamento conservativo e, come tale, è soggetta a concessione edilizia secondo le regole urbanistiche vigenti al momento dell’istanza del privato, e non già a quelle esistenti all’epoca in cui fu realizzato il manufatto originario, in quanto l’effetto ricostruttivo perseguito mira non già a conservare o, se del caso, a consolidare un edificio comunque definito nelle sue dimensioni, né alla sua demolizione e fedele ricostruzione, bensì a realizzarne uno del tutto nuovo e diverso.

(VI) Sia nella giurisprudenza anteriore che in quella successiva al nuovo testo unico sull’edilizia di cui al D.P.R. 380/01, il concetto di ristrutturazione edilizia comprende anche la demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, con l’unica condizione che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione.

(VII) La ricostruzione di un “rudere” costituisce nuova costruzione e non ristrutturazione di edificio preesistente, atteso che il concetto di ristrutturazione edilizia sottende necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, inteso quale organismo edilizio dotato delle mura perimetrali, delle strutture orizzontali e della copertura, in assenza delle quali i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata.

NOTA (I-VII)

La sentenza in rassegna si presta ad essere oggetto di una serie di considerazioni, su questioni di carattere processuale e di merito, le quali si intrecciano fatalmente, e consentono così di evidenziare alcune aporie che sembrano minare dall’interno la fondatezza di alcuni assunti in essa contenuti.

Il primo di questi assunti è quello relativo all’insussistenza dell’obbligo di astensione da parte del giudice di merito che ha trattato la controversia in sede di reclamo avverso il provvedimento cautelare emanato “ante causam”, sul presupposto che tale ipotesi non sarebbe sufficientemente assimilabile, sotto il profilo dell’incompatibilità, alla trattazione della causa in un altro grado del giudizio, come affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 326 del 7 novembre 1997.

Occorre concentrare la nostra attenzione sulla previsione contenuta nell’art. 51, numero 4, cod. proc. civ., secondo cui il giudice ha l’obbligo di astenersi “se ha conosciuto [della causa] come magistrato in altro grado del processo”. Tale previsione trova la sua antica origine nel Code Louis del 1667 (Ordonnance civile, tit. XXIV, art. 6), da cui è pervenuta, sostanzialmente identica, attraverso l’art. 472, n. 8, del codice di procedura civile sardo e l’art. 116, n. 9, di quello unitario del 1865, nella vigente normativa.

La predetta disposizione trova un riscontro anche nel codice di procedura penale, il quale, all’art. 34, comma 1, afferma che “il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l’annullamento o al giudizio per revisione”.

In entrambi i casi, lo scopo delle dette disposizioni è quello di assicurare il rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e di terzietà della giurisdizione, che verrebbe lesa ove il giudice del gravame avesse partecipato alla formazione della decisione impugnata.

La Corte Costituzionale, con la sentenza sopra richiamata, ha affermato che tali principi non sono posti in pericolo quando, in luogo della pluralità di gradi del giudizio, vi sia una sequenza di fasi processuali imposte dalla necessità di appagare esigenze di carattere conservativo, anticipatorio, istruttorio, ecc., in cui il pieno rendimento dell’attività giurisdizionale può essere addirittura conseguito più agevolmente, per il principio di concentrazione, se è sempre lo stesso giudice a condurre il processo (si veda anche la sentenza n. 158 del 1970). Del resto, proprio in coerenza con tale orientamento, il legislatore del 1990 aveva attribuito all’ufficio giudiziario competente per il merito anche la competenza ad emettere provvedimenti cautelari ante causam.

Quest’ultima notazione mette in risalto la profonda differenza tra i nostri due ordinamenti processuali, quello civile e quello penale. Quest’ultimo è difatti finalizzato all’accertamento del fatto ascritto all’imputato, la cui posizione viene costantemente assistita dal favor rei, e ciò risulta evidente proprio nella materia cautelare. Ed infatti l’applicazione di una misura cautelare personale a carico dell’imputato determina delle conseguenze importantissime in termini di incompatibilità, come chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 432 del 1995, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti dell’imputato.

A fondamento della predetta pronuncia, la Corte Costituzionale ha addotto motivazioni più che condivilisbili, tra le quali devono esserne sottolinate almeno due: innanzi tutto l’applicazione della misura cautelare personale presuppone, in luogo dei “sufficienti indizi” richiesti dall’art. 252 del previgente codice di procedura penale, “gravi indizi di colpevolezza” (art. 273, comma 1, cod. proc. pen.), la cui esistenza “postula un’obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato”; inoltre il giudice deve esporre con adeguata motivazione codesti gravi indizi giustificanti in concreto la misura applicata (art. 292, lettera c)) e dare una valutazione negativa, non solo circa l’esistenza di cause di proscioglimento ex art. 273, comma 2, ma anche “in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dall’art. 4 della legge 8 agosto 1995, n. 332)”.

Dunque, a base della predetta statuizione, peraltro in linea con i principi già precedentemente enunciati dalla Corte (cfr. sentenze nn. 124 e 186 del 1992, n. 439 del 1993 e n. 455 del 1994), vi è la convinzione che, per ritenere sussistente un’incompatibilità endoprocessuale, vi debba essere una preesistenza di valutazioni che ricadano sostanzialmente sulla medesima res judicanda, o, più esattamente, una “duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso giudice” (così la successiva sentenza n. 131 del 1996). Tale convinzione risulta praticamente coincidente con quella espressa – in relazione al disposto dell’art. 6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali – dalla Corte europea di Strasburgo, la quale ha precisato, per l’appunto, che il rischio di un effettivo condizionamento del giudice esiste solo ove l’ambito della precedente cognizione sia il medesimo di quella successiva.

Tutt’altro discorso, invece, dovrebbe essere fatto, secondo la Corte Costituzionale, per i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile, i quali presuppongono – come noto –  la sussistenza del periculum in mora e del fumus boni iuris. Quest’ultimo non avrebbe la valenza gravemente indiziaria richiesta dalle leggi processuali penali, ma si risolverebbe in un giudizio di verosimiglianza, cioè in una valutazione probabilistica circa le buone ragioni dell’attore, le quali devono essere preservate dal rischio di restare irreversibilmente compromesse durante il tempo necessario per farle valere in via ordinaria, come affermato nella richiamata sentenza n. 326/97.

Questa radicale differenza tra la fase cautelare e quella successiva di merito determinerebbe l’impossibilità di ravvisare un’incompatibilità per il giudice di merito che si sia occupato occupato anche della fase sommaria. Quest’ultima, secondo l’impianto codicistico, non necessita di una ordinaria istruzione probatoria, essendo sufficiente l’assunzione, “nel modo che [il giudice] ritiene più opportuno”, degli atti istruttori “indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto” (art. 669-sexies). La fase cautelare quindi, non porta ad esprimere una “valutazione contenutistica” su fatti che hanno rilevanza rispetto alla causa di merito, e lascia assolutamente irrisolto il quesito circa l’esito finale del giudizio, che non viene “anticipato” dal provvedimento cautelare.

Nel giudizio di merito, dunque, non potrebbe insorgere – secondo la sentenza della Corte Costituzionale richiamata dal Giudice del Tribunale di Chieti – il pericolo di operare delle valutazioni sulla medesima res judicata nella fase sommaria, tali da dover ravvisare nel precedente giudizio espresso sulla domanda cautelare la ragione di condizionamenti suscettibili di minare l’imparzialità del giudicante.

Tale assunto viene però subito ad essere contrastato, sebbene in modo non esplicito, dallo stesso Giudice del Tribunale di Chieti, il quale, dopo aver richiamato il suesposto principio giurisprudenziale, specifica che il procedimento cautelare e quello successivo di merito – conformemente a quanto chiarito dalla Corte di Cassazione (ex plurimis cfr. 7630/91 e 3219/79) – non costituiscono fasi distinte di un unico processo, ma due processi formalmente autonomi, tanto che la notificazione della citazione per il giudizio di merito non deve essere effettuata ex art. 170 c.p.c. al procuratore costituito nel procedimento per i provvedimenti d’urgenza, ma deve essere fatta al convenuto nel suo domicilio reale.

Questa separazione evidenzia come, di fatto, il giudice della fase di merito si trovi a dover riesaminare l’intera vicenda, assumendo una posizione che, per certi versi, ricorda quella del giudice che ha conosciuto della controversia “in altro grado del processo”. Ciò appare ancora più evidente a seguito della riforma introdotta con la L. 80/05 (che ha convertito con importanti modifiche il cosiddetto decreto-legge sulla competitività n.35/05), la quale ha reso facoltativa in gran parte dei procedimenti cautelari l’instaurazione della successiva fase di merito, secondo lo schema sperimentato nel nuovo rito societario. Attualmente, dunque, la fase di merito viene introdotta solo se una delle parti la richiede, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione dell’ordinanza o del provvedimento che ha deciso sul reclamo avverso la stessa. L’importante novità è che i provvedimenti cautelari emessi a seguito di ricorso ex art. 700, di denuncia di nuova opera o di danno temuto, o di altra richiesta di provvedimento cautelare idoneo ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, non perdono efficacia se la causa di merito non sia avviata, ma vengono meno solo se quest’ultima venga intrapresa ed acclari l’inesistenza del diritto a tutela del quale era stato emanato il provvedimento cautelare.

Appare evidente come il giudice della fase di merito non possa apparire del tutto neutrale, quando sia lo stesso che ha emanato il provvedimento destinato a fare stato tra le parti, in assenza dell’instaurazione del giudizio successivo alla  fase della cautela.

Tale assunto risulta ancor più condivisibile qualora gli istituti che stiamo  esaminando sotto il profilo processuale vengano applicati a materie di diritto sostanziale, come quelle relative all’urbanistica ed all’edilizia, sulle quali convergono interessi che  – come vedremo – coinvolgono tutti i rami del diritto, sia amministrativo che civile e penale.

La sentenza in esame si occupa del caso, tutt’altro che infrequente, della demolizione e della successiva riscostruzione di un fabbricato, e si allinea alla giurisprudenza di legittimità che in molteplici occasioni ha ravvisato la realizzazione di una nuova costruzione a fronte di lavori asseritamente finalizzati ad una mera ristrutturazione, così censurando una delle tante condotte disinvolte in materia edilizia che, nei casi più gravi, determina violazioni di normative ambientali e antisismiche con conseguenze che talvolta possono essere gravissime, come sembrano dimostrare le recenti inchieste sull’evento sismico che ha purtroppo colpito L’Aquila, le cui devastanti conseguenze, probabilmente aggravate anche dal mancato rispetto delle dette normative, hanno commosso il mondo intero.

In particolare il Giudice del Tribunale di Chieti ha richiamato sia la giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 5791/04 e sez. V n. 5867/04), sia la giurisprudenza penale (cfr. Cass. Pen., sez. III, n. 20776/06), secondo cui il concetto di ristrutturazione edilizia, sia nel periodo anteriore all’emanazione del Testo Unico di cui al D.P.R. 380/01, sia nel periodo successivo, può ricomprendere anche l’eventualità della demolizione seguita dalla fedele ricostruzione del manufatto, alla condizione – però – che la riedificazione assicuri la piena conformità di sagoma, volume e superficie tra il vecchio ed il nuovo manufatto, e venga, comunque, effettuata in un tempo ragionevolmente prossimo a quello della demolizione.

 In effetti il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all’art. 3 comma 1 – lett. d), – come modificato dal D. Lgs. 27 dicembre 2002 n. 301 – definisce interventi di ristrutturazione edilizia quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.

Dunque la ristrutturazione edilizia non è vincolata al rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio esistente, e differisce sia dalla manutenzione straordinaria (che non può comportare aumento della superficie utile o del numero delle unità immobiliari, nè modifica della sagoma o mutamento della destinazione d’uso) sia dal restauro e risanamento conservativo (che non può modificare in modo sostanziale l’assetto edilizio preesistente e consente soltanto variazioni d’uso “compatibili” con l’edificio conservato).

La stessa attività di ristrutturazione, però, può attuarsi attraverso una serie di interventi che, singolarmente considerati, ben potrebbero ricondursi agli altri tipi dianzi enunciati. L’elemento caratterizzante è la connessione finalistica delle opere eseguite, che non devono essere riguardate analiticamente, ma valutate nel loro complesso al fine di individuare se esse siano o meno rivolte al recupero edilizio dello spazio attraverso la realizzazione di un edificio in tutto o in parte nuovo.

Il D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1 – lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02, assoggetta a permesso di costruire quegli interventi di ristrutturazione edilizia “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superficie”.

Il predetto D.P.R. n. 380/01, al successivo art. 22 comma 3 – lett. a), come modificato dal D. Lgs. N. 301/02, prevede, però, che – a scelta dell’interessato – tali interventi possono essere realizzati anche in base a semplice denunzia di inizio attività.

Dalle disposizioni legislative dianzi ricordate si deduce che sono sempre realizzabili previa mera denunzia di inizio dell’attività le ristrutturazioni edilizie di portata minore:
quelle, cioè, che determinano una semplice modifica dell’ordine in cui sono disposte le diverse parti che compongono la costruzione, in modo che, pur risultando complessivamente innovata, questa conserva la sua iniziale consistenza urbanistica (diverse da quelle, descritte nell’art. 10, comma 1 – lett. c, che possono incidere sul carico urbanistico).

Il nuovo Testo Unico dell’Edilizia ha introdotto, in sostanza, uno sdoppiamento della categoria delle ristrutturazioni edilizie come disciplinata, in precedenza, dalla L. n. 457/1978 all’art. 31, comma 1 – lett. d), riconducendo ad essa anche interventi che ammettono integrazioni funzionali e strutturali dell’edificio esistente, pure con incrementi limitati di superficie e di volume.
Deve ritenersi, però, che le modifiche del “volume”, ora previste dal D.P.R. n. 380/01 all’art. 10, possono consistere in diminuzioni o traslazioni dei volumi preesistenti ed in incrementi volumetrici modesti, poichè, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell’edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra “ristrutturazione edilizia” e “nuova costruzione”.

In particolare, nello specifico caso di ristrutturazione edilizia previa integrale demolizione, il legislatore ha introdotto una disciplina espressa proprio con il D.P.R. n. 380/01, il quale, all’art. 3 comma 1 – lett. d), nella sua formulazione originaria, riconduceva nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”. Successivamente,, il D. Lgs. N. 301/02 ha modificato tale disposizione, comprendendo tra gli interventi di ristrutturazione edilizia “anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

E’ stato eliminato, dunque, il riferimento alla “fedele” ricostruzione, ed è stato specificato che la ricostruzione costituisce ristrutturazione se il risultato finale coincide nella volumetria e nella sagoma con il preesistente edificio demolito. L’identità della volumetria e della sagoma non costituisce, invece, un limite per gli interventi di ristrutturazione che non comportino la previa demolizione dell’edificio.

Può concludersi, allora – quanto agli interventi di ristrutturazione di cui al D.P.R. n. 380/01, all’art. 10 comma 1, lett. c), come modificato dal D.Lgs. n. 301/02 – che essi sono subordinati a permesso di costruire ma, in alternativa, possono essere realizzati mediante denuncia di inizio attività anche se “portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici”. Se, però, i predetti interventi di ristrutturazione comportino la preventiva demolizione dell’edificio, il risultato finale deve coincidere nella volumetria e nella sagoma con l’edificio precedente.

In ogni caso, la ricostruzione su ruderi costituisce sempre “nuova costruzione”, in quanto il concetto di ristrutturazione edilizia postula necessariamente la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare, cioè di un organismo edilizio dotato delle murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. In mancanza di tali elementi strutturali non è possibile valutare l’esistenza e la consistenza dell’edificio da consolidare ed i ruderi non possono che considerarsi alla stregua di un’area non edificata (cfr. Cass. Pen. sez. III n. 20776/06 Cass., che ricostruisce l’evoluzione normativa sul punto sopra riportata;  Sez. III 4.2.2003, Pellegrino e 20.2.2001, ric. Perfetti).

La demolizione, inoltre, per essere ricondotta – secondo i consolidati principi giurisprudenziali – anche alla nuova nozione legislativa di “ristrutturazione edilizia”, deve essere contestualizzata temporalmente nell’ambito di un intervento unitario, volto, nel suo complesso, alla conservazione di un edificio che risulti ancora esistente e strutturalmente identificato al momento dell’inizio dei lavori, al fine di assicurare un rapporto di necessaria strumentalità dell’abbattimento alla successiva ricostruzione (c.d. principio della contiguità temporale)[1].

Dunque la giurisprudenza attribuisce un particolare rilievo al criterio temporale, che non è stato preso in considerazione neppure dal legislatore del Testo Unico. Quando, invece, l’edificio originario sia già stato demolito al momento della richiesta di assenso alla ricostruzione, la fattispecie non si perfeziona, e ciò comporta la necessità di una concessione edilizia conforme alla disciplina urbanistica vigente (Consiglio di Stato, sez V, n. 3452/04).

Esaurita la disamina della normativa in materia di ristrutturazione edilizia, è possibile tornare all’originario ragionamento, finalizzato ad evidenziare profili di incompatibilità per il giudice del merito che si sia occupato, nella fase cautelare, della legittimità della ristrutturazione sotto il profilo del fumus boni iuris e del periculum in mora. Difatti, l’edificio la cui ristrutturazione si appelesi illecita, per i motivi sopra esposti, può essere oggetto sia di un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria, come era avvenuto nel caso in esame, e sia di un provvedimento, da parte del magistrato penale, di sequestro preventivo.

In relazione all’adozione di tale ultima misura cautelare, non possono venire in rilievo le argomentazioni che la Corte Costituzionale ha sviluppato per il diverso caso dell’adozione di una misura cautelare personale, che comporta la ritenuta sussistenza dei “gravi indizi di colpevolezza” a carico dell’imputato e quindi l’incompatibilità del giudice a giudicare quest’ultimo nel dibattimento. In tema di misure cautelari reali, la giurisprudenza penale ha però più volte affermato che, sebbene non sussista un’ipotesi di incompatibilità del giudice per il fatto di avere emesso, nel corso delle indagini preliminari, un sequestro preventivo, proprio perché quest’ultimo sarebbe fondato su un “summatim conoscere”tale non costituire una indebita manifestazione del convincimento sui fatti oggetto dell’imputazione, cionondimeno si deve risconoscere operatività al principio del giusto processo in tema di garanzia dell’imparzialità del Giudice (art. 111 Cost. comma 2), il quale impone un intervento finalizzato ad estendere l’area degli istituti dell’astensione e della ricusazione alle situazioni non espressamente previste dal codice di rito, ma tuttavia capaci di esprimere analoghi effetti pregiudicanti per la neutralità del giudice (cfr. Cass. Pen., sez. VI, 3 dicembre 2007 n. 6859).

Ed invero la stessa Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 444 del 1999, nel dichiarare infondata la q.l.c. dell’art. 34 comma 2 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio il giudice che abbia pronunciato nei confornti dell’imputato la misura cautelare del sequestro preventivo, sul presupposto che l’adozione di quest’ultima non richiederebbe una incisiva valutazione prognositiva sulla responsabilità dell’imputato stesso, ha aggiunto che l’eventuale effetto pregiudicante deve essere accertato in concreto, ricorrendo, ove ne sussistano i presupposti, agli istituti dell’astensione o della ricusazione.

Successivamente il Giudice delle Leggi ha specificato che, ai fini dell’obbligo di astensione, le gravi ragioni di convenzienza di cui all’art. 36 comma 1 lett. h) c.p.p. riguardano non soltanto le “situazioni private del giudice”, ma anche l’attività giurisdizionale comunque svolta in precedenza (sentenza n. 181/2004).

In sostanza, secondo la ricostruzione della Corte Costituzionale, si dovrebbe operare una distinzione tra le cause determinanti situazioni di incompatibilità, individuabili a priori, a prescindere dalle modalità di svolgimento della singola causa, e quelle che richiederebbero l’applicazione degli istituti dell’astensione e della ricusazione, che sarebbero legati, rispetto all’incompatibilità, ad un regime di operatività “in concreto” e non “in astratto”. E ciò in quanto sarebbe impossibile pretendere dal legilsatore uno sforzo di astrazione idoneo ad individuare preventivamente tutte le situazioni in cui il giudice, avendo esercitato funzioni giudiziarie all’interno di un determinato procedimento, potrebbe poi venire a trovarsi in una situazione di menomata imparzialità, sicchè appare in questi casi opportuno l’utilizzo degli istituti dell’astensione e della ricusazione[2].

La stessa situazione che abbiamo ora analizzato, e che può essere relativa al caso del giudice penale che abbia disposto il sequestro preventivo di un immobile di cui sia in corso una edificazione abusiva, si verifica, a ben vedere, per il giudice civile che abbia adottato un provvedimento ex art. 700 c.p.c. di sospensione dell’attività edificatoria. In entrambi i casi siamo in presenza di provvedimenti che postulano una valutazione positiva in ordine alla sussistenza del fumus boni iuris.

Ed allora, quanto si è detto per il giudice penale che abbia adottato una misura cautelare reale deve valere anche per il giudice civile.

Pertanto il giudice della fase di merito ha il dovere di valutare la sussistenza delle “gravi ragioni di covenienza” per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, secondo quanto previsto dall’art. 51 co. 2 c.p.c., se ha adottato delle decisioni nella fase della cautela tali da farlo trovare, nella successiva fase di merito, nella secca alternativa di ribadire quanto già detto oppure smentirsi. Ciò può avvenire quando, ad esempio, si controverta solo su questioni di diritto e non di fatto, sicchè la successiva fase di merito non può apportare elementi di novità sotto il profilo probatorio rispetto a quelli già analizzati dal giudice nella fase della cautela. Oppure quando, com’è accaduto nel caso della vicenda giudiziaria in esame, le richieste di prova siano state rigettate, sicchè la situazione da vagliare nel merito è sostanzialmente la stessa presa in considerazione per tabulas nella fase del provvedimento cautelare e del reclamo avverso quest’ultimo.

Quale avvocato non sentirebbe di avere già perso la causa se il giudice che ha rigettato la richiesta nella fase cautelare è lo stesso che deve emenare la sentenza all’esito di una fase di merito che non preveda un’istruttoria mediante l’escussione di testimoni o l’espletamento di una consulenza tecnica?

In tal caso, l’ipotizzabile coinvolgimento in concreto di quel giudice, che potrebbe indurre, in alcuna delle parti, dubbi sulla sua disponibilità incondizionata a conoscere della lite in modo scevro da prevenzioni, pur rappresentando un’eventualità anormale, perché estranea al paradigma legale dello sdoppiamento della fase della cautela e del merito, e pur non potendo dar fondamento ad eccezioni di incostituzionalità normativa, in parallelo con quanto ritenuto dalla Corte Costituzionale a proposito dell’art. 34, comma 2, cod. proc. pen., potrebbe essere superato mediante una rigorosa applicazione della disposizione di cui al  richiamato art. 51 comma 2 c.p.c., che consente per l’appunto al giudice di valutare se esistono gravi ragioni di convenienza per richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi, in modo da non dare adito ad alcun tipo di sospetto di parzialità.

Michele Pezone

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